Cláusula de mantenimiento del empleo: incumplimiento y consecuencias.

 

En los últimos meses hemos asistido al debate sobre un extremo no exento de polémica: el reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones como consecuencia del incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, o compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad de, al menos, un trabajador.

 

La publicación, en diversas fuentes, de un nuevo criterio interpretativo interno (no vinculante) de la Dirección General de Trabajo, de fecha 5 de mayo de 2021, introduce un elemento nuevo: el cómputo de dicha cláusula en empresas que cuenten con varios centros de trabajo afectados de forma diversa por las medidas de restricción.

 

1. Centros de trabajo y cómputo de la cláusula de mantenimiento del empleo.

 

El nuevo criterio de la Dirección General de Trabajo, filtrado ya por diversos especialistas, responde a una consulta formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el ámbito de aplicación del citado compromiso:

 

• “Se plantea ahora consulta sobre cuál deba ser ese alcance. En concreto, se plantea si el compromiso de mantenimiento del empleo ha de entenderse vinculado al expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) presentado por la empresa, al centro o centros de trabajo afectados por el incumplimiento o a la empresa en su conjunto. Las dudas surgen especialmente por la evolución que ha experimentado la regulación de los ERTE y el contexto en el que se inserta esa regulación. En el momento de la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas establecidas para la contención de la pandemia eran de aplicación en todo el territorio del Estado. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, las limitaciones, restricciones o impedimentos a la realización de determinadas actividades han devenido territoriales y asimétricas, y también la regulación correspondiente a los ERTE ha ido adaptándose progresivamente para dar respuesta a la evolución de la pandemia. Así, en la regulación actual se da la circunstancia de que una empresa puede tener varios ERTE en proceso, de diferente tipo (fuerza mayor total, fuerza mayor parcial, ERTE de impedimento, de limitación, etc.), y ello dependerá de múltiples circunstancias: de la actividad o actividades desarrolladas por la empresa, de la evolución de la pandemia en cada territorio y de las decisiones adoptadas por las autoridades territoriales para hacer frente a la crisis sanitaria.
• En estas circunstancias, el inicio del cómputo del plazo de seis meses al que se refiere la disposición adicional sexta puede ser diferente en cada centro de trabajo, bien por estar afectados por varios expedientes, bien porque unos centros hayan reanudado la actividad y otros no. También puede ser diferente el inicio del cómputo de seis meses en cada ERTE realizado por la empresa.
• Teniendo en cuenta lo anterior, se plantea a ese centro directivo el ámbito al que debe entenderse referido el compromiso empresarial, así como el ámbito que tendría la devolución de las cotizaciones exoneradas en caso de incumplimiento de dicho compromiso.”

 

Ante esta consulta, la Dirección General de Trabajo se pregunta qué debe entenderse por la “totalidad” de las cuotas a devolver por incumplimiento en empresas con varios centros de trabajo afectados por tales circunstancias. En concreto, recuerda una consulta de la Tesorería General de la Seguridad Social, formulada en junio de 2020, sobre esta situación: una empresa que cuenta con centros de trabajo en diversas provincias: unos en situación de fuerza mayor total, y otros afectados de forma parcial; también se analiza si pueden existir empresas que inicien la situación de fuerza mayor parcial en distintas fechas respecto de diversos centros de trabajo.

 

Tras recordar el tenor literal de la disposición que regula esta cláusula (y que analizaremos más adelante), los antecedentes administrativos existentes y el espíritu y finalidad de la norma, la Dirección reveló, al contestar a dicha consulta, la dificultad técnica de asignar códigos de cuenta de cotización a todos los centros de trabajo afectados, la complejidad que conllevaría una declaración responsable sobre el inicio de la fuerza mayor parcial en cada centro, y la imposibilidad de control por la autoridad de la redistribución de los trabajadores en los códigos: la aplicación de las exenciones no puede quedar en manos de los empresarios, sin control de la Inspección. A pesar de ello, la Dirección General no quiso ignorar la situación de recuperación desigual de la actividad empresarial, pues proviene entre otras circunstancias de las diversas fases de la desescalada, ajenas a la voluntad de la empresa, y se mostró favorable a buscar una solución.

 

En consecuencia, el criterio de mayo de 2021 reconoce que, en el seno de una misma empresa, el inicio del cómputo del periodo de seis meses puede haberse iniciado en fecha distinta en cada uno de sus centros de trabajo (en muchas ocasiones, por la salida de la fuerza mayor total, en momentos diversos, de cada establecimiento):

 

• “Carecería de sentido, jurídico y lógico, que este centro directivo entendiese que las empresas pueden aplicar las medidas extraordinarias en materia de cotización por centro de trabajo, pero negase la aplicación de dicho ámbito cuando la entidad beneficiaria ha de devolver las cuotas por la transgresión del único requisito de fondo ex post que exige la norma para su mantenimiento”.

 

Basándose en lo anterior, la Dirección General entiende que estas empresas se verán obligadas a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas correspondientes al ámbito del centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso. Por tanto, se admitiría la adscripción.

 

Recuérdese, en cualquier caso, el carácter no vinculante de este tipo de criterios, así como la necesidad de utilizar convenientemente los medios probatorios por el empleador en un hipotético juicio sobre el particular.

 

2. Línea argumental de la Inspección de Trabajo y de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el incumplimiento.

 

Independientemente de este nuevo análisis sobre el ámbito del centro de trabajo como referente bajo ciertas circunstancias, ha sido prevalente la opinión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la sanción más gravosa posible en caso de contravención: el compromiso empresarial de mantenimiento del empleo (y las consecuencias de su incumplimiento) tiene un alcance más amplio que el del trabajador o trabajadores afectados, por la voluntad del legislador de vincular los beneficios en la cotización a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos.

 

Así, en noviembre de 2020 se dictó una Nota interna de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, apoyada por la Dirección General de Trabajo y la Tesorería General de la Seguridad Social (ambos órganos fueron consultados antes de la emisión de dicha Nota).

 

En este caso, se planteaba la duda de si el incumplimiento de la obligación de la estabilidad en el empleo podría dar lugar a la aplicación del principio de proporcionalidad: es decir, que pudieran resultar afectados por la devolución de las exoneraciones de cotización solo por aquellos trabajadores por los que se incumplió la medida, ya que, en caso contrario, la sanción sería muy gravosa y podría afectar a la supervivencia de la empresa a la que se quiere proteger.

 

La Dirección General de Trabajo expresa que la interpretación debe ser expresa y no ontológica o finalista. Esto supone la devolución de la totalidad de las cuotas que se hubieran dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados. La norma habla, literalmente, de las personas afectadas y no de la plantilla de la empresa.

 

Además, en este sentido, la Dirección General de Trabajo defiende estos argumentos:

 

— El carácter excepcional de la medida conlleva unos compromisos de idéntica naturaleza.

— No se trata de una sanción, por lo que no cabe el principio de proporcionalidad.

— El objetivo es garantizar el empleo de los trabajadores afectados por la situación de crisis.

 

Devolver solo las cantidades por las personas despedidas no cumple el objetivo y provocaría el despido de más o menos personas, según la cantidad a reintegrar. El mantenimiento del empleo se refiere a las personas afectadas y solo a estos trabajadores. No cabe mantener la plantilla con personas distintas.

 

Este criterio fue asumido también por la Tesorería General de la Seguridad Social, según informe de 10 de noviembre de 2020.

 

Un ejemplo para entender esta situación sería la siguiente: en una empresa con 100 empleados, la mitad de los cuales están afectados por un ERTE de fuerza mayor, se produce el despido calificado de improcedente de un trabajador con suspensión de contrato, y la empresa opta por la indemnización y no por la readmisión y abono de los salarios de tramitación. Dicha circunstancia supone automáticamente que, aunque la empresa contrate a otro trabajador para suplir al despedido y mantener el 50% de afectados por el ERTE, estaría obligada a devolver todas las exoneraciones recibidas desde inicio de los ERTE, con los recargos pertinentes, y no podría bonificarse más.

 

3. Fundamento legal para explicar el compromiso de mantenimiento del empleo (hasta el 30 de septiembre).

 

Como hemos apuntado, durante el proceso de confinamiento y posterior desescalada asociada a la crisis sanitaria, una de las principales novedades en materia de protección de los puestos de trabajo fue la implantación de un compromiso de mantenimiento del empleo para poder acogerse a beneficios sociales vinculados a los ERTE.

 

La disp. adic. 6ª RDL 8/2020, en su redacción original, incorporó la citada cláusula de salvaguarda del empleo, en virtud de la cual las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en la norma para los ERTES por fuerza mayor se condicionaban al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El RDL 18/2020, de 12 de mayo, matizó posteriormente esta afirmación: desde entonces y hasta hoy (recordemos la extensión de los ERTE hasta el 30 de septiembre de 2021), se trata de un compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, debiendo entenderse por tal la reincorporación al trabajo efectivo de, como mínimo, un trabajador (la norma habla, como se señaló anteriormente, de incorporación «parcial»):

 

Entre las medidas posteriores que afectaron a este compromiso y a las empresas en ERTE, cabe destacar las siguientes:

 

• — Desde el 27 de junio de 2020, la obligación del compromiso se asoció también a empresas y entidades que aplicaran un ERTE por causas ETOP (art. 23 RDL 8/2020) y que quisieran beneficiarse de las medidas extraordinarias de cotización en el ámbito laboral previstas en el art. 4 RDL 24/2020.
• — La normativa posterior (RDL 30/2020, RDL 2/2021, RDL 11/2021) asoció las exoneraciones en cuotas sociales al compromiso por un nuevo periodo de seis meses, facultado por cada uno de dichos reales decretos-legislativos.

 

Por tanto, y en virtud de esas tres normas, las empresas que a su respectiva entrada en vigor recibieran exoneraciones en sus cuotas a la Seguridad Social quedarían comprometidas a un nuevo plazo de mantenimiento del empleo: no obstante, si la empresa estuviera afectada por un compromiso previamente adquirido en virtud de la normativa precedente, el inicio del período se produciría cuando aquel hubiera terminado.

 

Atendiendo a esos tres periodos de prórroga, sucesivos en el tiempo, el compromiso de mantenimiento del empleo podría, en casos extremos de restricción y ERTE, extenderse hasta un total de veinticuatro meses: seis meses por un primer ERTE por fuerza mayor al inicio de la crisis sanitaria, más seis meses a raíz de las exoneraciones entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, más otros posibles seis meses en el periodo de prórroga entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, más otros seis meses en caso de agogerse al compromiso que finalizaría el 30 de septiembre de 2021.

 

Volviendo a la regulación del compromiso, se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. A lo anterior se añade una serie de excepciones, que posibilitan el despido, de modo que no se considerará incumplido dicho compromiso cuando:

 

• — El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
• — Dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
• — Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
• — En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

 

Recordemos que este compromiso se valora en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

 

Importante excepción es el de las empresas que incurran en riesgo de concurso de acreedores, a las que no resulta de aplicación el citado compromiso del empleo. Como consecuencia, una empresa cuyos datos justificarían el concurso podría despedir a sus trabajadores sin perder por ello los citados beneficios; por el contrario, los demás empresarios que incumplan el compromiso reintegrarán las cotizaciones debidas, con el correspondiente recargo e intereses de demora.

 

Además, y como se señaló anteriormente, se establecen sanciones por incumplimiento de este compromiso, de modo que las empresas que no lo respeten deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

 

Las explicaciones del Ejecutivo para implantar esta salvaguarda del empleo, de modo que las causas no fueran «utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo y la extinción de los contratos de trabajo», han llevado a algunos autores a equiparar esta salvaguarda a una «prohibición» del despido. A pesar de ello, entendemos que la salvaguarda no es una «prohibición» de despedir:

 

• — El principal efecto perjudicial para el empresario en caso de vulnerar la cláusula de salvaguarda es la pérdida de exoneraciones del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social relativa a los contratos suspendidos por ERTE. Pero el despido es válido.
• — La consecuencia negativa (devolución de los beneficios relativos a todos los trabajadores, y no solo los correspondientes a los trabajadores puntuales que desajusten el cómputo) es, según muchos autores, desproporcionada. En cualquier caso, cabría alegar en vía judicial razones de proporcionalidad (si bien, como hemos visto, el criterio prevalente de la autoridad laboral y diversas sentencias es el contrario).
• — Como hemos visto, se ha regulado una serie de situaciones que posibilitan la conservación de los beneficios sociales en caso de determinadas extinciones de los contratos y situaciones particulares de dificultad económica de las empresas.
• — La medida es coyuntural. El límite temporal máximo de las medidas extraordinarias por ERTE vinculadas al COVID-19 es el 30 de septiembre de 2021.

 

En definitiva, la intención de todas estas medidas es el mantenimiento del empleo (no incompatible con la posibilidad de la extinción del contrato en determinados casos), junto con la reincorporación de los trabajadores afectados por ERTE en cuanto sea posible.