Sentencia del TSJ Canarias, Sala de lo Social, Sentencia 10 Junio 2022.

Desobediencia a los superiores; Incumplimiento del cambio horario impuesto a gerente con reducción de jornada por guarda legal, notificado con un día de antelación. La sentencia del juzgado no ha tenido en cuenta el impacto de la orden en los derechos constitucionales de la empleada: discriminación por razón de sexo y conciliación familiar. El despido es nulo.  El deber de obediencia no es absoluto.

Una gerente de una conocida cadena de supermercados solicitó una jornada por cuidado de hijo menor que fue aceptada por la empresa, fijándose el horario de lunes a viernes, de 6:00 horas a 10:30 horas y los sábados de 6:00 horas a 10:00 horas. Tras un accidente de trabajo pasa el reconocimiento médico y se reseña como limitación el no manipular cargas de más de 7kg de manera repetitiva ni tampoco realizar posturas forzadas.Inmediatamente después, la empresa le indica un nuevo horario de lunes a viernes de 8.30 horas a 13.00 y los sábados de 8.30 a 12.30 horas, lo que la empleada firma con un “no conforme” aunque no lo impugna.

Durante los meses inmediatamente posteriores, la actora no cumple con el nuevo horario impuesto, es amonestada y posteriormente suspendida de empleo y sueldo, hasta que recibe la carta de despido por incumplimiento del horario.El TSJ canario enfoca la cuestión desde el punto de vista de la discriminación por razón de sexo y tras exponer toda la normativa, interna y comunitaria sobre la materia, invoca la STC 119/2021 de 31 de mayo de 2021 que otorga amparo a trabajadora que teniendo reconocida una reducción de jornada y salario por cuidado de su hija menor de edad, fue afectada un año después por una decisión empresarial por la que se le imponía un cambio horario por razones organizativas.Crítica la Sala que la empresa no ha ponderado el impacto constitucional de su decisión de cambio de horario y se ha limitado a aplicar preceptos estatutarios y el convenio de empresa, de forma descontextualizada y mecánica.

Se trata de una trabajadora que, en ejercicio de su legítimo derecho a la conciliación familiar y laboral, tiene reconocida una reducción de jornada y salario por motivo de los cuidados de un hijo menor de edad a cargo, por lo que es incuestionable que tiene impacto de género.Pues bien, el TSJ con este enfoque en pro de la no discriminación por razón de sexo, declara la nulidad del despido. Destaca la ausencia de una mínima razón empresarial que justificase el sorpresivo cambio horario que afectaba a la jornada reducida, para el cuidado de su hijo menor, que tenía reconocida. Además de no haber seguido la empresa el procedimiento legal de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Tampoco se respeta el plazo de preaviso de quince días previos al cambio pues la carta se entrega con un día de antelación.

Con esta forma de actuar, no se permite a la trabajadora ejercer su derecho a extinguir el contrato de trabajo y percibir la indemnización prevista en el art. 41.3 ET.La ilegalidad de la decisión no queda transmutada por la ausencia de acción judicial frente a la misma, pues la actora mostró su oposición desde la misma entrega de la carta, que firmó «no conforme», envió carta de oposición a la empresa y además consta la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo.

Estima la Sala que en el caso concurren circunstancias especiales que justifican el incumplimiento de la orden empresarial. De un lado, y como se ha visto, el impacto de la orden en derechos constitucionales de la trabajadora, en particular su derecho a la conciliación familiar y laboral de la madre trabajadora de su hijo de 7 años de edad; y la ilegalidad del cambio horario, sin preaviso y sin justificación alguna, incumpliendo el procedimiento legal preceptivo (art. 41 ET), lo que le confiere, también, el carácter de arbitraria.Y en todo caso, la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, debe quedar reservada para los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable de la persona trabajadora y en el caso, no puede hablarse de una desobediencia grave a una orden empresarial sino que se trata del legítimo ejercicio del «ius resistentiae» (derecho a resistirse) frente a una orden empresarial ilícita, arbitraria y no justificada, que redunda en los derechos fundamentales de la actora, lo que justificó su legítima resistencia a su acatamiento.

Explica la sentencia que este «ius resistentiae» es un derecho que se reconoce al trabajador frente a una orden empresarial, y no es un derecho absoluto sino que excepcionalmente entra en juego, cuando la orden recibida atente a la dignidad de la persona trabajadora, sea ilegal, abusiva o contraria a las mismas exigencias laborales, por lo que en el caso, fue adecuada la negativa de la trabajadora a cumplir el horario impuesto ilícitamente por la empresa, y no podía ser sancionada con el despido, nulo y no improcedente por afectar derechos fundamentales.

Puedes acceder al texto de la sentencia aquí;

Se ha aprobado un nuevo complemento de maternidad en las pensione y el propio RDL 3/2021 lo justifica en función de una STJUE de 12 de diciembre de 2019, que proclamaba que el art. 60 LGSS, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema, era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

Según fuentes del Gobierno, se trata de una cantidad fija de 400 euros por hijo, previéndose que unas 30.000 mujeres se beneficiarán de él este año. Como ejemplo, ha señalado que, en la actualidad, una mujer con dos hijos y una pensión media cobra un 5% más. Con el nuevo complemento, percibirá entre un 6% y un 8% adicional.

Así, al reformarse el citado art. 60 LGSS, se ha sustituido el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

El alcance temporal del nuevo complemento económico se vincula a la consecución del objetivo de reducir la brecha de género en las pensiones contributivas de jubilación por debajo del 5% (nueva disp. adic. 37ª LGSS).

Se entiende por brecha de género de las pensiones de jubilación el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres.

También se fija un sistema de revisión en el que se da entrada a los interlocutores sociales, garantizando así el compromiso de todos en la lucha contra la desigualdad de género, cuyo mayor exponente se pone de manifiesto en los momentos de mayor necesidad.

El propio texto añade que estas medidas exigen establecer el sistema de financiación (transferencia del Estado al presupuesto de la Seguridad Social), así como precisar qué alcance tendrá el nuevo complemento para los pensionistas que vienen percibiendo el complemento por maternidad y para ello añade una nueva disp. adic. 36ª a la LGSS.

Es importante añadir que el art. 2 RDL 3/2021 introduce el complemento para la reducción de la brecha de género en el Régimen de Clases Pasivas. Se modifica la disp. adic. 18ª TRLCP y se incorpora una disposición transitoria 14ª para regular el mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones de Clases Pasivas.

A) Personas beneficiarias

Serán beneficiarias las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija. Se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor, y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Se añade una serie de requisitos para que los hombres puedan ser beneficiarios de esta ayuda, como causar pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor: fundamentalmente, causar pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad, y causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, cumpliendo una serie de condiciones.

El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud.

B) Cuantía

El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas.

C) Reglas

El RDL detalla una serie de reglas sobre el complemento, que tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva.

– Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

– No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, ni al padre condenado por violencia de género.

– El complemento será satisfecho en 14 pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.

– El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en la Ley, ni tendrá consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos

– Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.

– No se tendrá derecho al complemento en casos de jubilación parcial.

– El complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones antes expresadas (apartado de beneficiarios). Por tanto, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento, si bien, si la persona beneficiaria, en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión, tuviera derecho a percibir otra distinta, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

– Los complementos de la Seguridad Social que se reconozcan serán incompatibles entre sí.

Fuente CISSLaboral.