Aborda por primera vez el Supremo si procede incrementar el porcentaje de la prestación de orfandad a una beneficiaria, huérfana de madre, cuyo padre ha sido privado de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de la hija desde hace aproximadamente nueve años, y que no percibe pensión de viudedad.

La Sala equipara la situación de la huérfana a la de un huérfano absoluto porque, aunque uno de los progenitores, el padre, sigue con vida, ha venido desatendiendo de forma constante y reiterada las necesidades de la menor, tanto mientras vivía la madre como con posterioridad, hasta el punto de que ha sido privado de la patria potestad por sentencia.

La redacción del artículo 38 del Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, tras la reforma operada por el RD 296/2009 supone para la Sala, la introducción junto a la «orfandad absoluta», de otro tipo de orfandad por la existencia de «circunstancias análogas» que provocan un estado de necesidad asimilable.

Y es precisamente en esta posibilidad es en la que se basa el Supremo para conceder el incremento de la pensión. Es la propia norma la que establece expresamente dos circunstancias análogas: la situación del huérfano cuyo otro progenitor vivo ha sido condenado por violencia de género y, por tanto, no percibe pensión de viudedad, y la del huérfano de un solo progenitor conocido, situación ésta equiparable a la de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme en razón de la prolongada desatención a las necesidades del hijo, situación que sin duda puede constituir una «situación o circunstancia análoga» a las previstas en el precepto.

Se acoge así la petición del Ministerio Fiscal de aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Y para la Sala no hay duda de que en el supuesto contemplado cabe apreciar tal identidad con las dos excepcionales que regula expresamente el artículo 38.2 del Reglamento general de prestaciones económicas de la Seguridad Social.

Si el motivo por el que la norma ha reconocido el incremento de la pensión de orfandad en los casos en los que no existe prestación de viudedad por violencia de género y por falta de conocimiento del progenitor no causante de la pensión de orfandad, es claramente atender una situación de necesidad, igual necesidad existe en un caso de especial vulnerabilidad del huérfano derivada de la absoluta desatención e incumplimiento de las obligaciones por parte de su padre.

La privación de la patria potestad al progenitor no causante de la pensión de orfandad por incumplimiento manifiesto de sus obligaciones con la hija, aun no estando prevista expresamente en la norma, guarda una absoluta identidad de razón con las dos causas, en las que literalmente no concurre la orfandad absoluta, previstas en el apartado 2 del artículo 38 del Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que cabe aplicar a dicha situación que ahora contemplamos la asimilación al supuesto de orfandad absoluta.

Y como argumento adicional expresa la sentencia que la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

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