Reanudación de los procedimientos: estos son los nuevos plazos

La diferencia entre el trabajo por cuenta propia y ajena son evidentes y parecen estar claras. Pero en los últimos tiempos ha surgido un tipo de “contratación” que está completamente fuera de estas fronteras, utilizando un marco normativo que no se corresponde.

Hablamos del falso autónomo, una figura que pese a tener relación laboral con la empresa está encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social; sin embargo, en el seno de la empresa ejerce como trabajador por cuenta ajena, en términos de total dependencia, ajenidad y retribución. Por tanto, se trata de una figura ilegal que desvirtúa completamente la esencia del trabajo por cuenta propia haciéndose hueco entre empresas de la llamada economía colaborativa favorecidas por el ahorro de costes sociales que la situación fraudulenta conlleva para el empresario.

Para identificar la situación del falso autónomo han de darse los criterios que definen la relación laboral con la empresa: la dependencia y la ajenidad en los riesgos. Cabe recordar que aunque la relación del falso autónomo con la empresa legalmente es de tipo laboral se está formalizando a través de contratos mercantiles o civiles que podrían ser declarados nulos por la Inspección de Trabajo al detectar que a efectos prácticos la relación es laboral:

• En una relación de dependencia el trabajador desarrolla su actividad en el seno de una organización y con una dirección que ejerce el empresario y se materializa en una serie de directrices fijadas como horarios, retribución, medios de producción, etc…
• El concepto de ajenidad en los riesgos viene a decir que en una relación laboral el coste del trabajo lo asume el empresario y el resultado del mismo se incorpora al patrimonio de la empresa, consignándose como ganancia o pérdida.

En definitiva, el falso autónomo desempeña las laborales correspondientes a un trabajador por cuenta ajena pero con las obligaciones de un trabajador autónomo: darse de alta en el RETA y en Hacienda adquiriendo todas las obligaciones que conlleva su condición ficticia de trabajador por cuenta propia: hacer frente a la cuota mensual de autónomos, emitir factura a la empresa por sus servicios y asumir el pago de impuestos.

Obviamente, es habitual encontrarnos con el caso de trabajadores que ha prestado servicios como falsos autónomos y que han pagado sus impuestos como tales y que, a raíz de una Inspección de Trabajo, son declarados como trabajadores por cuenta ajena. Esto implica un cambio en la naturaleza de la relación contractual que pasa a ser una relación dentro del ámbito del Artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, ¿qué ocurre con los derechos y obligaciones devengados y afrontados por el trabajador por el tiempo en el prestó servicios como falso autónomo? ¿Qué pasa con los impuestos que abonó durante el periodo en que el trabajador cotizó y tributó como autónomo?

La Dirección General de Tributos ha tenido ocasión de pronunciarse en la Consulta Vinculante V0605–21, en la cual, analiza el supuesto de una trabajadora  que se dio de alta, el 27 de febrero de 2018, como profesional para la impartición de cursos de formación profesional, acogiéndose a la reducción del porcentaje de retención para rendimientos de actividades profesionales (del 15% al 7%). Denunció su situación como falsa autónoma a la Inspección de Trabajo, que ha concluido que se trataba de una falsa autónoma, procediendo de oficio a la modificación del régimen de Seguridad Social de la consultante, pasando del RETA al régimen general.

La DGT concluye que los períodos impositivos afectados por dicha relación temporal, deberán incluirse en las declaraciones los rendimientos íntegros del trabajo que correspondan a los servicios prestados, rendimientos que evidentemente abandonan su previa consideración como rendimientos de actividades económicas. Tal consideración como rendimientos del trabajo conllevará que, a efectos de la determinación del rendimiento neto, los gastos deducibles sean los establecidos en el apartado 2 del artículo 19 de la Ley del Impuesto.

Puedes acceder a dicha resolución aquí;

Las irregularidades vinculadas a las medidas extraordinarias dictadas por el Ejecutivo durante el estado de alarma, a través de una campaña iniciada en julio y que contempla actuaciones diversas. Veremos las más importantes, resumiremos otras actividades que llevará a cabo la Inspección en el futuro (como las vinculadas a la próxima Ley del Trabajo a Distancia) y finalizaremos con una serie de recomendaciones al empleador ante la labor inspectora.

1. Campaña para la detección del fraude: reinicio irregular en ERTES

Esta campaña se está desarrollando a través de actuaciones informativas, fundamentalmente mediante comunicaciones directas a las empresas, advirtiendo de las obligaciones asociadas a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES); asimismo, se suceden visitas de Inspección para detectar posibles incumplimientos o prácticas irregulares: entre ellas, cabe destacar el reinicio de la actividad sin comunicación previa al Servicio Público Estatal de Empleo (SEPE), lo que supone la reanudación del trabajo con personas trabajadoras cobrando la prestación por desempleo.

El Real Decreto-ley 9/2020, de 28 de marzo, anunció en su día esta actuación, argumentando «la necesidad de implementar todos los mecanismos de control y de sanción necesarios, con el fin de evitar el uso fraudulento de los recursos públicos para finalidades ajenas a las vinculadas con su naturaleza y objetivo».

Recordemos que más de 560.000 empresas, que dan trabajo a unos 4 millones de empleados, han optado por estos expedientes, muchos de ellos prorrogados hasta el próximo 30 de septiembre. Casi la mitad de las organizaciones que realizaron un ERTE por fuerza mayor tienen en mente agotar el plazo del expediente que les otorga el Gobierno.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Inspección puede realizarse in situ, mediante la presentación de técnicos en las instalaciones para confirmar que el ajuste, autorizado por la Administración laboral, responde a la realidad, y que los trabajadores afectados por expedientes de suspensión de contrato no están trabajando. La posible sanción recaería en el empresario y no en aquellos.

Los principales tipos que pueden acarrear sanciones al empresario son los contemplados en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS):

• — Art. 22.13: incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con carácter previo a su efectividad, las medidas de despido colectivo o de suspensión o reducción de jornada, en la forma y con el contenido establecido reglamentariamente, así como la no comunicación, con antelación a que se produzcan, de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como en este último caso, el horario de trabajo afectado por la reducción.
• — Art. 23.1.c): efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones.
• — Art. 23.1.j): dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el período de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en su caso.

Para la detección de estas irregularidades, y cualesquiera otras, el Ministerio de Trabajo y Economía Social recuerda que la Inspección de Trabajo cuenta con un Buzón online , accesible en el sitio web de la Inspección y en la web del propio Ministerio, en el que, por vía telemática, se puede, salvaguardando la identidad de la persona comunicante, trasladar este tipo de irregularidades.

No deben confundirse las comunicaciones en este buzón con las denuncias formales que en su caso se insten, presencial, telemáticamente o por vía postal, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Para denunciar una infracción en el orden social es necesario personarse en un expediente conforme al Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, que excluye la tramitación de denuncias anónimas, así como aquellas que se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la Inspección o las que manifiestamente carezcan de fundamento, resulten ininteligibles o coincidan con asuntos que conozca un órgano jurisdiccional.

Relacionado con lo anterior, el Ministerio de Trabajo y Economía Social ha activado en sus redes sociales una campaña de divulgación que, con el hashtag #ProtegerLoPúblico, incide en el uso responsable de los recursos públicos destinados a los ERTE, una exigencia que ha acentuado su importancia durante la crisis sanitaria provocada por la pandemia de la COVID-19, y que continúa tras la finalización del estado de alarma.

2. Otras infracciones; el trabajo a distancia.

Por otro lado, citaremos el estudio de las labores inspectoras que se trata actualmente en la negociación de la futura Ley de Trabajo a Distancia. El Ejecutivo ha anunciado inspecciones y se negocia el control, de forma virtual, a través de videoconferencia. Además, exigirá a los empresarios controles remotos y telemáticos de sus empleados, e introducirá una nueva infracción en el art. 7.1 LISOS en caso de incumplimiento. Las principales asociaciones empresariales ya han mostrado su malestar y preocupación por la que algunos denominan «sobrelegislación» del Gobierno en el mercado laboral, y advierte que, si se imponen condiciones laborales imposibles de cumplir, ello podría repercutir de forma negativa en el empleo. Ante estas discrepancias, el Ejecutivo ha respondido que la regulación del teletrabajo se hará por consenso, en el marco del diálogo social.

En la práctica, los Inspectores de Trabajo revisarán el trabajo a distancia y las posibles conductas irregulares a través de diferentes vías:

• — Comprobación de la venta online, página web propia del empleador, correo corporativo, intranet, gestión de personal, contabilidad y transmisión de datos por el personal comercial.
• — Atención al número de correos corporativos de los trabajadores con contratos suspendidos, en su caso.
• — Estudiar el uso de videoconferencias.
• — Indagar acerca de posibles mesas de trabajo desocupadas y sin equipo, ya que pueden indicar que algunos trabajadores han sido trasladados a sus domicilios. Se requerirá a las empresas para que den explicaciones y aporten documentación sobre cómo llevan a cabo el teletrabajo.

 Si eres Empresario y te encuentras inmerso en un proceso de inspección, te damos los siguientes consejos; 

La Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, delimita las facultades de los Inspectores y las normas que ordenan su actuación. Atendiendo a este texto y a las consecuencias de la falta de colaboración, se desprenden las siguientes recomendaciones:

• 1. Estar preparados en todo momento. La Inspección puede realizarse por sorpresa, entrando libremente y sin previo aviso en el centro de trabajo.
• 2. No obstaculizar la entrada de la Inspección ni las labores de inspección. Recuérdese, en este sentido, la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras que proclama la citada norma.
• 3. Permitir las entrevistas a los trabajadores y responder al requerimiento de identificación de cualquier persona que se encuentre en el centro de trabajo.
• 4. Permitir y colaborar en cualesquiera diligencias de investigación, examen, reconstrucción o prueba.
• 5. En caso de que el centro de trabajo sea un domicilio particular, el Inspector necesitará consentimiento expreso. El empresario puede exigir la correspondiente autorización judicial.
• 6. Conservar, de forma actualizada y bajo control, la documentación de la empresa, incluida la que justifica el ERTE, si es el caso. Entre las principales preocupaciones de los empleadores, una es la adecuación a la realidad de la documentación utilizada en estos expedientes, en gran parte de los casos preparada por gestores administrativos. El colegio profesional de estos profesionales ha alertado a sus clientes de que un error en los datos suministrados podría provocar la pérdida de las exenciones de la Seguridad Social de toda la plantilla; del mismo modo, un fallo esencial en la documentación de los trabajadores autónomos podría llevar a la devolución de las cuotas sociales.
• 7. Facilitar toda la documentación que se precise a la Inspección. Se castiga la destrucción o manipulación de documentos, incluyendo libros, registros, programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad; documentos de inscripción, alta, baja, justificantes de abono de cuotas o prestaciones de Seguridad Social; documentos justificativos de retribuciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, etc.
• 8. Acompañar, si se exige este extremo, al Inspector durante su labor. Entre las prerrogativas de estos funcionarios, se les permite hacerse acompañar en las visitas por el empresario o su representante, los trabajadores, sus representantes y por los peritos y técnicos de la empresa o de sus entidades asesoras que estimen necesario para el mejor desarrollo de la función inspectora, así como por peritos o expertos pertenecientes a la Administración u otros habilitados oficialmente.
• 9. Si se nos ha notificado convenientemente, se permitirá tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes y levantar croquis y planos.

Fuente; CissLaboral.

El pasado 8 de julio se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. El objeto de esta norma es la aprobación de un conjunto de medidas necesarias a efectos de la reactivación económica en el sector de los transportes y en el ámbito de la vivienda, protegiendo la salud de los trabajadores y viajeros, garantizando la disponibilidad de los bienes y los servicios esenciales; proporcionando liquidez a las empresas y reduciendo las cargas administrativas (art. 1). Sin embargo, nos centraremos en el articulado que se ocupa expresamente del ámbito laboral.

La habilitación se plasma en la disposición final duodécima del RDL , que a su vez modifica el artículo 31 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

1. Fundamento legal de las actuaciones inspectoras.

El artículo 9.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, indica que corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la función de la vigilancia y control de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. En cumplimiento de esta misión, tendrá las siguientes funciones:

a) Vigilar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, así como de las normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en materia de prevención, aunque no tuvieran la calificación directa de normativa laboral, proponiendo a la autoridad laboral competente la sanción correspondiente, cuando comprobase una infracción a la normativa sobre prevención de riesgos laborales

b) Asesorar e informar a las empresas y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones cuya vigilancia tiene encomendada.

c) Elaborar los informes solicitados por los juzgados de lo social en las demandas deducidas ante los mismos en los procedimientos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

d) Informar a la Autoridad laboral sobre los accidentes de trabajo mortales, muy graves o graves, y sobre aquellos otros en que, por sus características o por los sujetos afectados, se considere necesario dicho informe, así como sobre las enfermedades profesionales en las que concurran dichas calificaciones y, en general, en los supuestos en que aquélla lo solicite respecto del cumplimiento de la normativa legal en materia de prevención de riesgos laborales.

e) Comprobar y favorecer el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los servicios de prevención establecidos en la propia LPRL.

f) Ordenar la paralización inmediata de trabajos cuando, a juicio del Inspector, se advierta la existencia de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores.

Por su parte, el artículo 3 del antes citado RDL 21/2020, de 9 de junio, establece que, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado promoverá, coordinará o adoptará de acuerdo con sus competencias cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las medidas de prevención instauradas por dicha norma, con la colaboración de las comunidades autónomas. Añade esta norma que corresponderá a los órganos de la Administración estatal, autonómica y local, en el ámbito de sus respectivas competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de estas medidas.

2. Habilitaciones para garantizar las medidas de prevención en los centros de trabajo asociadas a la crisis del COVID-19.

El artículo 7 del mencionado RDL 21/2020 establece que, sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de la normativa laboral que resulte de aplicación, los titulares de las empresas o, en su caso, los directores de centros y entidades deberán adoptar una serie de medidas para la protección de las personas trabajadoras y la prevención del contagio en los centros de trabajo.

Así, la disposición final duodécima de esta última norma habilita a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social integrantes del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, y del Cuerpo de Subinspectores Laborales, escala de Seguridad y Salud Laboral para vigilar y requerir, y en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte del empleador de las medidas de salud pública establecidas en los párrafos a), b), c) del artículo 7.1, y en el párrafo d) del RDL 21/2020, cuando afecten a las personas trabajadoras. Estamos hablando, por tanto, de las siguientes medidas:

• Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

• Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

• Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

• Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia. Como se ha expresado, el RDL se refiere a la expresa afectación de los trabajadores en este punto.

Además, la habilitación se extiende a los funcionarios habilitados por las comunidades autónomas para realizar funciones técnicas comprobatorias, a los que se refiere el artículo 9.2 de la antes citada LPRL, de acuerdo con las facultades que tienen atribuidas.

3. Infracciones y sanciones a los empleadores y Administraciones públicas.

Volviendo al nuevo RDL, el incumplimiento por el empleador de las obligaciones objeto de inspección constituirá infracción grave, que será sancionable en los términos, por los órganos y con el procedimiento establecidos para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales, por el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Recordemos que la norma de 2000 contempla un amplio catálogo de 29 supuestos que constituyen infracción grave en materia de prevención de riesgos (art. 12), además del correspondiente régimen sancionador (art. 40.2). Para ello tiene en cuenta una serie de criterios de graduación (art. 39.2) y de posible reincidencia (art. 41). Las infracciones graves prescriben a los tres años, contados desde la fecha de infracción (art. 4).

En el caso de incumplimientos de las Administraciones públicas, se procederá conforme al procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado, o en la normativa autonómica de aplicación.

4. Recargos y responsabilidad por accidente de trabajo.

Cabe resaltar otras importantes consecuencias de este seguimiento a empresarios y Administraciones. El artículo 43.1 de la antes citada LISOS expresa que «las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo», lo que nos conduce al artículo 164 de la citada LGSS (recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo):

• Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

• La responsabilidad del pago de este recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

• Esta responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Para los casos en que el contagio por COVID-19 se produjera como consecuencia del trabajo del empleado afectado: si se prueba que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo, se calificará directamente como accidente laboral.

Así, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario, introdujo una modificación en el artículo quinto del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, de modo que desde entonces:

«1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.

Con el mismo carácter excepcional, con efectos desde el inicio de la situación de restricción de la salida del municipio donde tengan el domicilio, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores que se vean obligados a desplazarse de localidad para prestar servicios en las actividades no afectadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, siempre que por la autoridad competente se haya acordado restringir la salida de personas del municipio donde dichos trabajadores tengan su domicilio y les haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no puedan realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestan sus servicios o al propio trabajador y no tengan derecho a percibir ninguna otra prestación pública (…)».

En definitiva, el contagio en el centro de trabajo pasó de ser una circunstancia asimilada al accidente a convertirse en un accidente de trabajo a todos los efectos, bajo determinados requisitos. Y, por tanto, una de las circunstancias que puede detectar la Inspección habilitada conforme al RDL 26/2020 son las deficiencias en materia de seguridad, con relevantes consecuencias para el empleador.

Fuente; CISS Laboral.

Puedes consultar el texto íntegro de la norma aquí;