En los últimos meses hemos asistido al debate sobre un extremo no exento de polémica: el reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones como consecuencia del incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, o compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad de, al menos, un trabajador.

 

La publicación, en diversas fuentes, de un nuevo criterio interpretativo interno (no vinculante) de la Dirección General de Trabajo, de fecha 5 de mayo de 2021, introduce un elemento nuevo: el cómputo de dicha cláusula en empresas que cuenten con varios centros de trabajo afectados de forma diversa por las medidas de restricción.

 

1. Centros de trabajo y cómputo de la cláusula de mantenimiento del empleo.

 

El nuevo criterio de la Dirección General de Trabajo, filtrado ya por diversos especialistas, responde a una consulta formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el ámbito de aplicación del citado compromiso:

 

• “Se plantea ahora consulta sobre cuál deba ser ese alcance. En concreto, se plantea si el compromiso de mantenimiento del empleo ha de entenderse vinculado al expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) presentado por la empresa, al centro o centros de trabajo afectados por el incumplimiento o a la empresa en su conjunto. Las dudas surgen especialmente por la evolución que ha experimentado la regulación de los ERTE y el contexto en el que se inserta esa regulación. En el momento de la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas establecidas para la contención de la pandemia eran de aplicación en todo el territorio del Estado. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, las limitaciones, restricciones o impedimentos a la realización de determinadas actividades han devenido territoriales y asimétricas, y también la regulación correspondiente a los ERTE ha ido adaptándose progresivamente para dar respuesta a la evolución de la pandemia. Así, en la regulación actual se da la circunstancia de que una empresa puede tener varios ERTE en proceso, de diferente tipo (fuerza mayor total, fuerza mayor parcial, ERTE de impedimento, de limitación, etc.), y ello dependerá de múltiples circunstancias: de la actividad o actividades desarrolladas por la empresa, de la evolución de la pandemia en cada territorio y de las decisiones adoptadas por las autoridades territoriales para hacer frente a la crisis sanitaria.
• En estas circunstancias, el inicio del cómputo del plazo de seis meses al que se refiere la disposición adicional sexta puede ser diferente en cada centro de trabajo, bien por estar afectados por varios expedientes, bien porque unos centros hayan reanudado la actividad y otros no. También puede ser diferente el inicio del cómputo de seis meses en cada ERTE realizado por la empresa.
• Teniendo en cuenta lo anterior, se plantea a ese centro directivo el ámbito al que debe entenderse referido el compromiso empresarial, así como el ámbito que tendría la devolución de las cotizaciones exoneradas en caso de incumplimiento de dicho compromiso.”

 

Ante esta consulta, la Dirección General de Trabajo se pregunta qué debe entenderse por la “totalidad” de las cuotas a devolver por incumplimiento en empresas con varios centros de trabajo afectados por tales circunstancias. En concreto, recuerda una consulta de la Tesorería General de la Seguridad Social, formulada en junio de 2020, sobre esta situación: una empresa que cuenta con centros de trabajo en diversas provincias: unos en situación de fuerza mayor total, y otros afectados de forma parcial; también se analiza si pueden existir empresas que inicien la situación de fuerza mayor parcial en distintas fechas respecto de diversos centros de trabajo.

 

Tras recordar el tenor literal de la disposición que regula esta cláusula (y que analizaremos más adelante), los antecedentes administrativos existentes y el espíritu y finalidad de la norma, la Dirección reveló, al contestar a dicha consulta, la dificultad técnica de asignar códigos de cuenta de cotización a todos los centros de trabajo afectados, la complejidad que conllevaría una declaración responsable sobre el inicio de la fuerza mayor parcial en cada centro, y la imposibilidad de control por la autoridad de la redistribución de los trabajadores en los códigos: la aplicación de las exenciones no puede quedar en manos de los empresarios, sin control de la Inspección. A pesar de ello, la Dirección General no quiso ignorar la situación de recuperación desigual de la actividad empresarial, pues proviene entre otras circunstancias de las diversas fases de la desescalada, ajenas a la voluntad de la empresa, y se mostró favorable a buscar una solución.

 

En consecuencia, el criterio de mayo de 2021 reconoce que, en el seno de una misma empresa, el inicio del cómputo del periodo de seis meses puede haberse iniciado en fecha distinta en cada uno de sus centros de trabajo (en muchas ocasiones, por la salida de la fuerza mayor total, en momentos diversos, de cada establecimiento):

 

• “Carecería de sentido, jurídico y lógico, que este centro directivo entendiese que las empresas pueden aplicar las medidas extraordinarias en materia de cotización por centro de trabajo, pero negase la aplicación de dicho ámbito cuando la entidad beneficiaria ha de devolver las cuotas por la transgresión del único requisito de fondo ex post que exige la norma para su mantenimiento”.

 

Basándose en lo anterior, la Dirección General entiende que estas empresas se verán obligadas a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas correspondientes al ámbito del centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso. Por tanto, se admitiría la adscripción.

 

Recuérdese, en cualquier caso, el carácter no vinculante de este tipo de criterios, así como la necesidad de utilizar convenientemente los medios probatorios por el empleador en un hipotético juicio sobre el particular.

 

2. Línea argumental de la Inspección de Trabajo y de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el incumplimiento.

 

Independientemente de este nuevo análisis sobre el ámbito del centro de trabajo como referente bajo ciertas circunstancias, ha sido prevalente la opinión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la sanción más gravosa posible en caso de contravención: el compromiso empresarial de mantenimiento del empleo (y las consecuencias de su incumplimiento) tiene un alcance más amplio que el del trabajador o trabajadores afectados, por la voluntad del legislador de vincular los beneficios en la cotización a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos.

 

Así, en noviembre de 2020 se dictó una Nota interna de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, apoyada por la Dirección General de Trabajo y la Tesorería General de la Seguridad Social (ambos órganos fueron consultados antes de la emisión de dicha Nota).

 

En este caso, se planteaba la duda de si el incumplimiento de la obligación de la estabilidad en el empleo podría dar lugar a la aplicación del principio de proporcionalidad: es decir, que pudieran resultar afectados por la devolución de las exoneraciones de cotización solo por aquellos trabajadores por los que se incumplió la medida, ya que, en caso contrario, la sanción sería muy gravosa y podría afectar a la supervivencia de la empresa a la que se quiere proteger.

 

La Dirección General de Trabajo expresa que la interpretación debe ser expresa y no ontológica o finalista. Esto supone la devolución de la totalidad de las cuotas que se hubieran dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados. La norma habla, literalmente, de las personas afectadas y no de la plantilla de la empresa.

 

Además, en este sentido, la Dirección General de Trabajo defiende estos argumentos:

 

— El carácter excepcional de la medida conlleva unos compromisos de idéntica naturaleza.

— No se trata de una sanción, por lo que no cabe el principio de proporcionalidad.

— El objetivo es garantizar el empleo de los trabajadores afectados por la situación de crisis.

 

Devolver solo las cantidades por las personas despedidas no cumple el objetivo y provocaría el despido de más o menos personas, según la cantidad a reintegrar. El mantenimiento del empleo se refiere a las personas afectadas y solo a estos trabajadores. No cabe mantener la plantilla con personas distintas.

 

Este criterio fue asumido también por la Tesorería General de la Seguridad Social, según informe de 10 de noviembre de 2020.

 

Un ejemplo para entender esta situación sería la siguiente: en una empresa con 100 empleados, la mitad de los cuales están afectados por un ERTE de fuerza mayor, se produce el despido calificado de improcedente de un trabajador con suspensión de contrato, y la empresa opta por la indemnización y no por la readmisión y abono de los salarios de tramitación. Dicha circunstancia supone automáticamente que, aunque la empresa contrate a otro trabajador para suplir al despedido y mantener el 50% de afectados por el ERTE, estaría obligada a devolver todas las exoneraciones recibidas desde inicio de los ERTE, con los recargos pertinentes, y no podría bonificarse más.

 

3. Fundamento legal para explicar el compromiso de mantenimiento del empleo (hasta el 30 de septiembre).

 

Como hemos apuntado, durante el proceso de confinamiento y posterior desescalada asociada a la crisis sanitaria, una de las principales novedades en materia de protección de los puestos de trabajo fue la implantación de un compromiso de mantenimiento del empleo para poder acogerse a beneficios sociales vinculados a los ERTE.

 

La disp. adic. 6ª RDL 8/2020, en su redacción original, incorporó la citada cláusula de salvaguarda del empleo, en virtud de la cual las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en la norma para los ERTES por fuerza mayor se condicionaban al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El RDL 18/2020, de 12 de mayo, matizó posteriormente esta afirmación: desde entonces y hasta hoy (recordemos la extensión de los ERTE hasta el 30 de septiembre de 2021), se trata de un compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, debiendo entenderse por tal la reincorporación al trabajo efectivo de, como mínimo, un trabajador (la norma habla, como se señaló anteriormente, de incorporación «parcial»):

 

Entre las medidas posteriores que afectaron a este compromiso y a las empresas en ERTE, cabe destacar las siguientes:

 

• — Desde el 27 de junio de 2020, la obligación del compromiso se asoció también a empresas y entidades que aplicaran un ERTE por causas ETOP (art. 23 RDL 8/2020) y que quisieran beneficiarse de las medidas extraordinarias de cotización en el ámbito laboral previstas en el art. 4 RDL 24/2020.
• — La normativa posterior (RDL 30/2020, RDL 2/2021, RDL 11/2021) asoció las exoneraciones en cuotas sociales al compromiso por un nuevo periodo de seis meses, facultado por cada uno de dichos reales decretos-legislativos.

 

Por tanto, y en virtud de esas tres normas, las empresas que a su respectiva entrada en vigor recibieran exoneraciones en sus cuotas a la Seguridad Social quedarían comprometidas a un nuevo plazo de mantenimiento del empleo: no obstante, si la empresa estuviera afectada por un compromiso previamente adquirido en virtud de la normativa precedente, el inicio del período se produciría cuando aquel hubiera terminado.

 

Atendiendo a esos tres periodos de prórroga, sucesivos en el tiempo, el compromiso de mantenimiento del empleo podría, en casos extremos de restricción y ERTE, extenderse hasta un total de veinticuatro meses: seis meses por un primer ERTE por fuerza mayor al inicio de la crisis sanitaria, más seis meses a raíz de las exoneraciones entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, más otros posibles seis meses en el periodo de prórroga entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, más otros seis meses en caso de agogerse al compromiso que finalizaría el 30 de septiembre de 2021.

 

Volviendo a la regulación del compromiso, se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. A lo anterior se añade una serie de excepciones, que posibilitan el despido, de modo que no se considerará incumplido dicho compromiso cuando:

 

• — El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
• — Dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
• — Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
• — En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

 

Recordemos que este compromiso se valora en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

 

Importante excepción es el de las empresas que incurran en riesgo de concurso de acreedores, a las que no resulta de aplicación el citado compromiso del empleo. Como consecuencia, una empresa cuyos datos justificarían el concurso podría despedir a sus trabajadores sin perder por ello los citados beneficios; por el contrario, los demás empresarios que incumplan el compromiso reintegrarán las cotizaciones debidas, con el correspondiente recargo e intereses de demora.

 

Además, y como se señaló anteriormente, se establecen sanciones por incumplimiento de este compromiso, de modo que las empresas que no lo respeten deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

 

Las explicaciones del Ejecutivo para implantar esta salvaguarda del empleo, de modo que las causas no fueran «utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo y la extinción de los contratos de trabajo», han llevado a algunos autores a equiparar esta salvaguarda a una «prohibición» del despido. A pesar de ello, entendemos que la salvaguarda no es una «prohibición» de despedir:

 

• — El principal efecto perjudicial para el empresario en caso de vulnerar la cláusula de salvaguarda es la pérdida de exoneraciones del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social relativa a los contratos suspendidos por ERTE. Pero el despido es válido.
• — La consecuencia negativa (devolución de los beneficios relativos a todos los trabajadores, y no solo los correspondientes a los trabajadores puntuales que desajusten el cómputo) es, según muchos autores, desproporcionada. En cualquier caso, cabría alegar en vía judicial razones de proporcionalidad (si bien, como hemos visto, el criterio prevalente de la autoridad laboral y diversas sentencias es el contrario).
• — Como hemos visto, se ha regulado una serie de situaciones que posibilitan la conservación de los beneficios sociales en caso de determinadas extinciones de los contratos y situaciones particulares de dificultad económica de las empresas.
• — La medida es coyuntural. El límite temporal máximo de las medidas extraordinarias por ERTE vinculadas al COVID-19 es el 30 de septiembre de 2021.

 

En definitiva, la intención de todas estas medidas es el mantenimiento del empleo (no incompatible con la posibilidad de la extinción del contrato en determinados casos), junto con la reincorporación de los trabajadores afectados por ERTE en cuanto sea posible.

 

 

El Gobierno ha planteado a sindicatos y empresarios extender los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) hasta el 30 de septiembre, aunque después de esa fecha se evaluará si es necesario mantenerlos después del verano, según han informado a Europa Press en fuentes del diálogo social.

Las mismas fuentes han indicado que la idea que tiene el Ejecutivo es que esta nueva prórroga mantenga condiciones similares a las actuales. La ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, ya dijo hace unos días que el esquema actual estaba funcionando y que lo que funciona, no hay que cambiarlo.

La actual prórroga de los ERTE finaliza el próximo 31 de mayo, pero Díaz siempre ha mantenido que se alargarán todo el tiempo que sea necesario, por lo que la fecha planteada para la nueva extensión de esta herramienta, 30 de septiembre, no tiene por qué ser la definitiva.

Este planteamiento ha sido trasladado a los agentes sociales por los secretarios de Estado de Seguridad Social y de Empleo, Israel Arroyo y Joaquín Pérez Rey, respectivamente, durante la reunión de la Comisión Tripartita que se ha celebrado esta mañana para dar inicio a la negociación de esta nueva prórroga.

La secretaria confederal de Acción Sindical de CCOO, Mari Cruz Vicente, ha confirmado que se tomará como referencia para la nueva prórroga lo recogido en el acuerdo vigente en estos momentos, aunque se han planteado algunas adaptaciones, todavía sin concreción y sin haberse puesto por escrito.

Vicente ha afirmado que el Gobierno remitirá a los agentes sociales durante los próximos días su propuesta y que volverán a reunirse la próxima semana.

«Ha sido una reunión de toma de contacto, pero la noticia importante es que los ERTE se van a mantener, que va a haber un nuevo acuerdo hasta el 30 de septiembre y que se apuesta por seguir manteniendo esta herramienta en tanto en cuanto las necesidades económicas fruto de la pandemia sigan vigentes», ha subrayado.

 

EL ESQUEMA ACTUAL DE LOS ERTE

 

La última prórroga de los ERTE simplificó los trámites para extenderlos en el tiempo, de forma que no se necesitaran nuevas autorizaciones administrativas, y mantuvo las tres modalidades vigentes por entonces: los ERTE destinados a los sectores ‘ultraprotegidos’ y a las empresas vinculadas a su cadena de valor; los ERTE de impedimento de la actividad, y los ERTE de limitación, los dos últimos pensados para restricciones administrativas temporales adoptadas como medida de freno a los contagios de Covid (reducción de aforos o prohibición de apertura, por ejemplo).

El esquema actual de los ERTE, que estará en vigor hasta el 31 de mayo y sobre el que se negociará la prórroga hasta septiembre, establece exoneraciones de cuotas para los sectores ‘ultraprotegidos’ y empresas de su cadena de valor del 85% para empresas con menos de 50 trabajadores y del 75% para las que tienen más de 50 empleados, tanto para empleados reincorporados como para suspendidos.

En los ERTE por impedimento de actividad, las exoneraciones son del 100% para empresas con menos de 50 trabajadores y del 90% para las que tienen más de 50 empleados en plantilla, mientras que en los ERTE de limitación de actividad las exenciones son decrecientes hasta mayo de 2021. Para empresas de menos de 50 trabajadores, éstas fueron del 100% en febrero, del 90% en marzo y del 85% en abril y serán del 80% en mayo. Para las que tengan más de 50 empleados, estos porcentajes son del 90%, del 80%, del 75% y del 70%, respectivamente.

 

638.000 TRABAJADORES EN ERTE

 

Según los últimos datos de Seguridad Social, cerrados a 29 de abril y publicados ayer, el número de trabajadores en ERTE es de 638.283 personas, lo que supone 36.621 trabajadores menos que en marzo en la serie revisada y 105.345 menos en función de la fecha de notificación.

Las fechas de solicitud del ERTE y la de sus efectos pueden ser distintas debido a que existe una «cierta disparidad» entre la fecha de notificación y la fecha en la que produce efectos.

De media, en abril hubo 650.180 trabajadores en ERTE, de los que 454.765 estaban en expedientes con exoneraciones a la Seguridad Social.

En comparación con el máximo de trabajadores en ERTE que se alcanzó en abril de 2020, justo hace un año, los trabajadores en ERTE se han reducido en casi 3 millones de personas según la fecha de alta y en 2,75 millones en función de la fecha de notificación. En ambos casos, el descenso en valores relativos es de más del 80%.

Según Seguridad Social, de los 638.283 trabajadores que estaban en un ERTE en abril 191.020 pertenecen a las ‘antiguas’ modalidades de ERTE, sin exoneraciones a la Seguridad Social, mientras que el 70% (447.263 trabajadores) están incluidos en las nuevas, las que se pusieron en marcha a partir del 1 de octubre y que conllevan exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social.

Dentro de esas nuevas modalidades, 253.518 trabajadores se encuentran en ERTE con exoneraciones especiales para sectores ‘ultraprotegidos’ y su cadena de valor, mientras que 22.843 se encuentran en un ERTE de impedimento de la actividad y 170.902 en un ERTE de limitación de actividad.

Casi un 31% de los trabajadores protegidos actualmente pertenece a la hostelería (servicio de comida y bebidas), con 196.639 afectados por ERTE, el 23,6% del total de afiliados a este sector. Esta actividad, junto con los servicios de alojamiento, concentran casi la mitad de los trabajadores en ERTE. En concreto, los servicios de alojamiento tienen a 104.461 trabajadores en ERTE, el 52,1% del total de sus afiliados.

En total, el número de trabajadores que figuraban en un ERTE en el mes de abril representaban el 4,4% del total de afiliados al Régimen General, sin contar sus sistemas especiales.

Las actividades con mayor porcentaje de trabajadores en ERTE son las agencias de viaje (58,2% del total de sus afiliados); los servicios de alojamiento (52,1%), transporte aéreo (41,99%) y actividades de juegos de azar (33,8%), todas ellas incluidas entre los sectores ‘ultraprotegidos’ por los ERTE.

En términos absolutos, la actividad con mayor número de trabajadores en ERTE es el servicio de comidas y bebidas (hostelería), con más de 196.000 afectados, seguido de los servicios de alojamiento (104.461), del comercio minorista (50.145 empleados), del comercio mayorista (33.998), actividades deportivas y de entretenimiento (23.985 afectados) y agencias de viajes (21.789).

Fuente; EuropaPress.

1	PRÓRROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR (Art. 1) Se prorrogan automáticamente los ERTES de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor vigentes hasta el 31 de mayo de 2021. Se refiere a los expedientes regulados en el art. 22 RDL 8/2020. Esta medida, junto con la protección de nuevos colectivos, que se detallan más abajo, dará cobertura especial a 50.000 trabajadores más, según fuentes gubernamentales.
2	ERTES POR IMPEDIMENTO DEL DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD (Arts. 1 y 2) Se entienden prorrogados los ERTES por impedimento en el desarrollo de la actividad autorizados en base a lo dispuesto en el apartado 2 de la disp. adic. 1ª RDL 24/2020, que se mantendrán vigentes en los términos recogidos en las correspondientes resoluciones estimatorias, expresas o por silencio. No obstante, desde el 1 de febrero y hasta el 31 de mayo, resultarán aplicables a estos expedientes los porcentajes de exoneración aplicables a esta clase de expedientes en base al RDL 30/2020. Así, se mantiene hasta el 31 de mayo la misma estructura de estos ERTES por impedimento, fijada por el art. 2.1 RDL 30/2020, para empresas y entidades que vieran impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria. Su duración queda restringida a las citadas medidas de impedimento. Se beneficiarán de los porcentajes de exoneración previstos en dicha norma, durante el periodo de cierre y hasta el 31 de mayo de 2021. No es necesario solicitar un nuevo expediente (ni hacer comunicación alguna al SEPE): bastará con remitir una comunicación a la Autoridad laboral y a los trabajadores.
3	ERTES POR LIMITACIONES DE ACTIVIDAD (Arts. 1 y 2) También se mantienen los ERTES por limitación del desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (art. 2.2 RDL 30/2020). La prórroga es automática. Se acompañan de porcentajes de exoneración específicos desde el 1 de febrero: • Respecto de los trabajadores con actividades suspendidas (y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión): exención de la aportación empresarial devengada en febrero, marzo, abril y mayo de 201, del 100%, 90%, 85% y 80%, respectivamente, cuando la empresa tuviera menos de 50 trabajadores o asimilados en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. • En la misma situación, pero en empresas con 50 o más trabajadores o asimilados a 29 de febrero de 2020: exención de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021, del 90%, 80%, 75% y 70%, respectivamente. Al igual que los ERTES por impedimento, no es necesario solicitar un nuevo expediente (ni realizar comunicación al SEPE): bastará con remitir una comunicación a la Autoridad laboral y a los trabajadores.
4	ERTES POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN ASOCIADAS AL COVID-19 (Art. 3) Los ERTES por causas ETOP asociadas al COVID-19 iniciados tras la entrada en vigor del RDL 2/2021 y hasta el 31 de mayo de 2021, seguirán beneficiándose de las previsiones del art. 3 RDL 30/2020 hasta el 31 de mayo. Asimismo, a los ERTES iniciados antes de dicha entrada en vigor, les será aplicable el art. 3.4 del citado RDL 30/2020 (es decir, seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma: no obstante, cabrá la prórroga de un expediente que finalice durante la vigencia del RDL 30/2020, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas). Recordemos que, según la normativa, la tramitación de estos expedientes puede iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor (ver clave 1). Cuando el ERTE por causas ETOP se inicie tras la finalización de un ERTE por fuerza mayor, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
5	EMPRESAS CON ELEVADA TASA DE COBERTURA POR ERTE Y REDUCIDA TASA DE ACTIVIDAD (Disp. adic. 1ª) La norma continúa con la atención al impacto de la crisis en empresas de determinados sectores, concretamente los afectados por una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad: organizaciones con ERTES cuya actividad se clasifique a determinados códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), descritos en un Anexo a la norma. El RDL incrementa en tres los sectores protegidos, respecto de la normativa anterior: • Campings y aparcamientos de caravanas. • Puestos de alquiler de medios de navegación. • Actividades de mantenimiento físico. Por otra parte, salen de esta cobertura los sectores de fabricación de alfombras, el estirado en frío y la fabricación de instrumentos musicales. El listado incluye a las empresas que entre abril y diciembre de 2020 no hayan recuperado un 70% de su actividad y no tuvieran más de un 15% de empleados en ERTE. Los expedientes se prorrogan hasta el 31 de mayo de 2021. (Los beneficios asociados a estas empresas se describen en la clave 8)
6	EMPRESAS DEPENDIENTES O INTEGRANTES DE LA CADENA DE VALOR (Disp. adic. 1ª) Se mantiene la extensión de las exoneraciones y la prórroga automática de los ERTES a las empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas incluidas en la relación de actividades de la CNAE (ver clave 5), o que formen parte de la cadena de valor de las mismas. Se extiende la protección a las empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, hayan transitado o transiten, en el período comprendido entre el 1 de febrero y 31 de mayo de 2021, desde un ERTE por fuerza mayor a uno por causas ETOP. Se entiende por empresas integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las citadas empresas aquellas cuya facturación, durante el ejercicio 2019, se haya generado, al menos en un 50%, en operaciones realizadas de forma directa con las empresas incluidas en el Anexo, así como aquellas cuya actividad real dependa indirectamente de la desarrollada efectivamente por aquellas.
7	EMPRESAS EXONERADAS ENTRE EL 1 DE FEBRERO Y EL 31 DE MAYO DE 2021 (Disp. adic. 1ª) Se exonera del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta (en los periodos y porcentajes señalados en la clave 8), entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021: • Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE vigente por causas exart. 22 RDL 8/2020(clave 1), de sectores con una elevada tasa de cobertura por ERTE y una reducida tasa de recuperación de actividad (clave 5). • Empresas con ERTE por causas ETOP que transiten desde un ERTE por fuerza mayor (ver clave 4) entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021. • Empresas a las que se refieren las letras b) (transición desde ERTE por fuerza mayor a causas ETOP) y c) (ERTES por causas ETOP) de la disp. adic. 1ª RDL 2/2021, que hubieran tenido derecho a las exenciones reguladas en dicho precepto, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas –CNAE-09– previstos en el Anexo en el momento de su entrada en vigor. • Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE por fuerza mayor, cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refieren los puntos anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas. • Se añaden las empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor (clave 6), transiten desde un ERTE por fuerza mayor a uno por causas ETOP.
8	TRABAJADORES AFECTADOS, PORCENTAJES Y CONDICIONES DE LAS EXONERACIONES (1 DE FEBRERO-31 DE MAYO DE 2021) (Disp. adic. 1ª) Se exonera a las empresas beneficiarias del RDL citadas en la clave anterior, durante el citado periodo, respecto de: • El 85% de la aportación empresarial devengada en febrero, marzo, abril y mayo de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de 50 personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. • El 75% de la aportación empresarial devengada en febrero, marzo, abril y mayo de 2021, cuando la empresa hubiera tenido 50 o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta a 29 de febrero de 2020.
9	COMPROMISO DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO (Art. 3) Se mantienen vigentes los compromisos de mantenimiento del empleo previstos en la normativa, de modo que: • Los compromisos de mantenimiento del empleo generados en virtud de los beneficios recogidos en el RDL 8/2020, en el art. 6 RDL 24/2020 y el RDL 30/2020, continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas. • Las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, en los mismos términos que la normativa anterior. • Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado.
10	PRÓRROGA DE LA “PROHIBICIÓN” DE DESPEDIR Y PROTECCIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES (Art. 3) Se prorroga el art. 2 RDL 9/2020, de modo que se mantiene hasta el 31 de mayo de 2021, la denominada “prohibición” de despedir. Recordemos que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020no se pueden entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Asimismo, se prorroga el art. 5 RDL 9/2020, y con ello lo siguiente: la suspensión de los contratos temporales (incluidos los formativos, de relevo e interinidad) por ERTE supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de los contratos como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada modalidad, respecto de las personas afectadas.
11	PRÓRROGA DE LAS MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO: “CONTADOR A CERO” (Art. 4) Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el ar. 8 RDL 30/2020 serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los ERTES a los que se refiere esa norma como a las de los ERTES ex RDL 2/2021, con estas particularidades: • La medida del «contador a cero» en el cómputo del paro se mantendrá vigente en los términos del art. 8.7 RDL 30/2020. • Las empresas que ya hubieran presentado solicitud colectiva de acceso a la prestación por desempleo (art. 8.2 RDL 30/2020) no estarán obligadas a la presentación de nueva solicitud respecto de las personas trabajadoras incluidas en la anterior.
12	PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES FIJOS DISCONTINUOS (Art. 4) Se mantienen las medidas de protección de los trabajadores fijos discontinuos, incluyendo la prestación extraordinaria prevista en el RDL 30/2020. Recordemos que la citada prestación se reserva a trabajadores con esta modalidad contractual, así como para aquellas que realizan trabajos fijos y periodos que se repiten en fechas ciertas que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad, por un ERTE por causas COVID-19, cuando dejen de estar afectados por el expediente al alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado dicho periodo de actividad.
13	PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA POR CESE DE ACTIVIDAD PARA TRABAJADORES AUTÓNOMOS TRAS RESOLUCIÓN COMO MEDIDA DE CONTENCIÓN (Art. 5) Se regula la prestación extraordinaria por cese de actividad de forma similar a la introducida por el art. 13.1 RDL 30/2020 en favor de aquellos autónomos que se vean obligados a suspender totalmente sus actividades en virtud de la resolución que pueda adoptarse al respecto. La cuantía de la prestación será del 50% de la base mínima de cotización que corresponda por la actividad desarrollada. Se incrementará en un 20% si el trabajador autónomo tiene reconocida la condición de miembro de una familia numerosa y los únicos ingresos de la unidad familiar o análoga durante ese periodo proceden de su actividad suspendida. No obstante, cuando convivan en un mismo domicilio personas unidas por vínculo familiar o unidad análoga de convivencia hasta el primer grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, y dos o más miembros tengan derecho a esta prestación extraordinaria de cese de actividad, la cuantía de cada una de las prestaciones será del 40%.
14	PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA POR CESE DE ACTIVIDAD PARA TRABAJADORES AUTÓNOMOS QUE NO PUEDAN ACCEDER A OTRAS PRESTACIONES (Art. 6) Se introduce la posibilidad de acceder a una prestación extraordinaria de cese de actividad a aquellos trabajadores autónomos que no siendo afectado por el cierre de su actividad ven reducido sus ingresos y no tienen acceso a las prestaciones de cese de actividad reguladas en el art. 7 RDL 2/2021 y en los arts. 327 y siguientes LGSS. La cuantía será del 50% de la base mínima de cotización que corresponda. Cuando convivan en un mismo domicilio personas unidas por vínculo familiar o unidad análoga de convivencia hasta el primer grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, y dos o más miembros tengan derecho a esta prestación extraordinaria de cese de actividad, la cuantía de cada una de las prestaciones será del 40%.
15	PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA POR CESE DE ACTIVIDAD PARA TRABAJADORES AUTÓNOMOS COMPATIBLE CON EL TRABAJO POR CUENTA PROPIA (Art. 7) A partir del 1 de febrero de 2021, los trabajadores autónomos podrán solicitar la prestación por cese de actividad prevista en el art. 327 LGSS, siempre que concurran los requisitos establecidos en este precepto y en el art. 330.1 LGSS. Podrá percibirse hasta el 31 de mayo. El acceso a la prestación exigirá acreditar en el primer semestre de 2021 una reducción de los ingresos computables fiscalmente de la actividad por cuenta propia de más del 50% de los habidos en el segundo semestre de 2019; así como no haber obtenido durante el semestre indicado de 2021 unos rendimientos netos computables fiscalmente superiores a 7.980 euros.
16	PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA POR CESE DE ACTIVIDAD PARA TRABAJADORES DE TEMPORADA (Art. 8) Se establece una prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores de temporada que desarrollen su actividad al menos durante tres meses en la primera mitad del año. Se consideran trabajadores de temporada aquellos trabajadores autónomos cuyo único trabajo a lo largo de los años 2018 y 2019 se hubiera desarrollado en el RETA o en el RETM durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de seis en cada uno de los años. Se considerará que el trabajador autónomo ha desarrollado un único trabajo en 2018 y 2019 siempre que, de haber estado de alta en un régimen de Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena, esta alta no supere los 120 días a lo largo de esos años.
17	PRÓRROGA DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO DE ARTISTAS EN ESPECTÁCULOS PÚBLICOS (Disp. fin. 6ª) Con carácter excepcional, y como consecuencia de la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, los artistas en espectáculos públicos que tuvieran derecho al acceso extraordinario a las prestaciones económicas por desempleo, en los términos previstos en el art. 2 RDL 17/2020, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, podrán continuar percibiéndolas hasta el 31 de mayo de 2021.
18	PRÓRROGA DEL PLAN MECUIDA (Disp. adic. 3ª) El artículo 6 RDL 8/2020, en el que se regula el Plan MECUIDA, permanecerá vigente hasta el 31 de mayo de 2021.
19	GARANTÍA JUVENIL: FLEXIBILIZACIÓN DE LOS REQUISITOS (Disp. fin. 3ª) Se flexibiliza el requisito de no haber trabajado o no haber recibido atención educativa o formativa el día natural anterior para que la persona joven o menor extranjero no acompañado pueda adscribirse al Sistema Nacional de Garantía Juvenil si han estado afectadas por un ERTE. Se promoverán los objetivos de intermediación, empleabilidad, apoyo a la contratación y emprendimiento para este colectivo. De forma transversal, se tendrá en cuenta el acceso a los programas formativos y al empleo de jóvenes con discapacidad y/o en riesgo de exclusión social, ya sea a través del empleo ordinario o del empleo protegido. En todo caso, se incorporará la perspectiva de género en el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de las actuaciones.
20	SANCIONES DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (Disp. fin. 4ª) Se adecúa el procedimiento administrativo sancionador para extender actas de infracción automatizadas sin intervención directa de un funcionario a través de un procedimiento especial y sin reducción de garantías jurídicas, permitiendo la optimización de las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías en el tratamiento de datos.
21	BASES MÍNIMAS DE COTIZACIÓN DURANTE EL AÑO 2021 HASTA PRÓXIMO REAL DECRETO SOBRE SMI (Disp. adic. 5ª) Hasta tanto se apruebe el real decreto por el que se fija el SMI para el año 2021 y de acuerdo con lo previsto en el art. 27 ET, las bases mínimas de cotización a la Seguridad Social aplicables durante el año 2021 serán las vigentes el 31 de diciembre de 2019.
22	SUSPENSIÓN DE LOS TIPOS DE COTIZACIÓN DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS QUE SUBIERON EN LA LEY DE PRESUPUESTOS DE 2021 (Disp. trans. 4ª) A partir del 1 de febrero de 2021 y mientras no se lleve a cabo la subida del SMI para el año 2021, los tipos de cotización aplicables por contingencias profesionales y por cese de actividad de los trabajadores autónomos incluidos en el RETA y en el RETM serán los vigentes a 31 de diciembre de 2020.

 

El Gobierno ha llegado a un nuevo acuerdo con los agentes sociales para prorrogar los ERTE desde el 1 de febrero hasta el 31 de mayo, en condiciones similares a las existentes hasta ahora. Se trata del tercer gran acuerdo por el empleo que se alcanza desde el inicio de la pandemia. La ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, y el ministro de Inclusión, Seguridad social y Migraciones, José Luis Escrivá, han destacado el “gran clima de entendimiento” que se ha manifestado en los encuentros con los interlocutores sociales y han agradecido su esfuerzo.

Ambos han señalado la importancia de “lograr este acuerdo con suficiente anticipación para dar certidumbre a las personas trabajadores y a las empresas en un momento como el actual”, reforzando el compromiso del Gobierno para “proteger a trabajadores y empresas hasta que volvamos a la normalidad”.

 

La ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, ha destacado la importancia del acuerdo, subrayando que “el ADN de este Gobierno se llama Diálogo Social”. «Hemos actuado con responsabilidad para dar certidumbre a las empresas y también a los trabajadores y seguiremos trabajando en esta línea. Pueden confiar en este Gobierno, y en este Ministerio», ha explicado Díaz.

Por su parte, Escrivá ha subrayado que “el modelo de ERTE que se aprobó en septiembre ha funcionado muy bien”, por lo que se mantiene con mínimos ajustes. Además, ha anunciado el acuerdo alcanzado con las asociaciones de autónomos para extender las ayudas también hasta el 31 de mayo.

 

Mantenimiento de la protección

El acuerdo contempla la prórroga de todos los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) basados en causas relacionadas con la COVID 19.

Dentro de estos ERTE, se reconocen de nuevo exoneraciones a empresas que sean titulares de los mismos y pertenezcan a sectores con una elevada tasa de cobertura por el expediente y una reducida tasa de recuperación de actividad, si bien se utilizan criterios objetivos más generosos para determinar estos sectores, lo que da lugar a la incorporación de nuevos CNAE, que implican que se proteja a empresas que dan empleo a casi 50.000 personas trabajadoras más.

Los ERTE mantienen la flexibilidad en su aplicación.

 

Nuevos ERTE

Se prevé expresamente la posibilidad de que aquellas empresas que se vean afectadas por restricciones que impidan o limiten su actividad soliciten a la autoridad laboral un ERTE de limitaciones o impedimento en idénticos términos de tramitación y requisitos que los del III Acuerdo Social en Defensa del Empleo.

Los ERTE Covid basados en causas Económicas, Técnicas, Organizativas y de Producción (ETOP) se podrán seguir beneficiando tanto de la simplificación de trámites prevista en el artículo 23 del RDL 8/2020 como de la posibilidad, inexistente en su regulación ordinaria, de tramitar una prórroga presentando ante la autoridad laboral un acuerdo en tal sentido con la representación unitaria o sindical.

 

Simplificación de trámites

Las empresas que sean titulares de un ERTE por impedimento o por limitaciones, autorizado antes o durante la vigencia de esta norma, no tendrán que solicitar y tramitar un nuevo expediente ante la autoridad laboral para pasar de uno a otro para acceder a las exoneraciones derivadas de una modulación de las restricciones sanitarias que les hagan situarse en impedimento de actividad desde una limitación a esta, o viceversa.

Bastará con que remitan una comunicación en tal sentido a la autoridad laboral que haya dictado la resolución correspondiente al ERTE del que es titular, y a la representación de las personas trabajadoras, para acceder a los beneficios. Tampoco será necesario que remitan una nueva solicitud colectiva de prestaciones al SEPE.

 

Medidas de acompañamiento

Se mantiene el compromiso de mantenimiento del empleo, en los términos en los que lo recogía el RDL 30/2020, lo que implica que las empresas, una vez cumplido el periodo de 6 meses de salvaguarda derivado de las normas previas a dicha disposición y el que responde a los beneficios referidos en dicho real decreto ley (otro periodo de 6 meses), se comprometen, en contrapartida con los beneficios por las exoneraciones reguladas en la nueva norma, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración.

Se mantienen los límites al reparto de dividendos y la transparencia fiscal, los límites a la realización de horas extraordinarias y externalizaciones de la actividad, la prohibición del despido y la interrupción de los contratos temporales.

 

Mecanismos de protección

Continuarán aplicándose la exención del periodo de carencia, el contador a cero, el aumento del 50% al 70% del porcentaje de cálculo de la base reguladora para quienes hayan consumido 180 días de prestación, los beneficios aplicables a las personas trabajadoras fijas discontinuas (incluyendo la prestación extraordinaria), la mejora de protección de las personas afectadas por ERTE con contrato a tiempo parcial.

 

Exoneraciones aplicables

 

Las tipologías de ERTE con exoneraciones hasta el 31 de mayo incluyen:

• • Sectores ultraprotegidos. Estos sectores, indicados en la lista de códigos CNAE adjunta y su cadena de valor, tendrán unas exoneraciones del 85% para las empresas con menos de 50 trabajadores y del 75% para las que tienen 50 o más. Las exoneraciones serán las mismas tanto para los trabajadores suspendidos como para los que se reincorporen a sus puestos de trabajo.Esta lista se amplió el pasado 22 diciembre y ahora entran en ella nuevos sectores (5530 –campings y aparcamiento de caravanas-, 7734 – alquiler de medios de navegación- 9604 –actividad de mantenimiento físico-), mientras que salen otros tres (1393 –fabricación de alfombras-, 2431 –Estirado en frío- y 3220 – Fabricación de instrumentos musicales-)Se han incluido en este listado aquellas empresas cuya CNAE entre finales de abril y finales de diciembre no han recuperado la actividad en porcentaje inferior al 70% y con un porcentaje de afiliados cubiertos por los ERTE mayor del 15%.
• • Las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de las restricciones administrativas para luchar contra la pandemia podrán solicitar un “ERTE de impedimento”. Estas empresas tendrán una exoneración en sus cotizaciones a la Seguridad Social durante el periodo de cierre y hasta el 31 de mayo de 2021, que será del 100% de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 31 de mayo si tienen menos de 50 trabajadores y del 90% si tienen 50 trabajadores o más.
• • ERTE de limitación. Las empresas o entidades que vean limitado el desarrollo de su actividad en algunos de sus centros de trabajo como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por autoridades podrán solicitar a la autoridad laboral un “ERTE por limitaciones”. En este caso, las exoneraciones serán decrecientes hasta el 31 de mayo destacando, además, que estas empezarán por el 100% en febrero para empresas de menos de 50 trabajadores y del 90% para aquellas de 50 trabajadores o más.

 

Actualmente, hay 704.000 personas en ERTE, de las que 450.000 están en alguna de las modalidades que conllevan exoneraciones a la Seguridad Social. Unas 193.000 personas estaban en ERTE de sectores ultraprotegidos, mientras que otros 49.800 de su cadena de valor estaban protegidos por este mecanismo.

 

En ERTE de impedimento hay 32.000 personas protegidas y otras 175.000 personas estaban a 18 de enero bajo la figura del ERTE de limitación. En estos casos, se aprecia una oscilación del número de personas protegidas, lógica, ya que se van adaptando a las restricciones administrativas que se van aprobando. Fuera de las modalidades del RD 30/2020, ya sin exoneraciones a la Seguridad Social, se mantienen otras 254.000 personas. Estas modalidades están en continuo descenso.

 

1. Recuperación del permiso retribuido ex RDL 10/2020.

 

El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, reguló en su día un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no prestaran servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

El permiso recuperable se pudo aplicar a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que prestaran servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no fuera paralizada como consecuencia de la declaración del primer estado de alarma, contemplando también una serie de supuestos exceptuados de su ámbito de aplicación.

 

La medida pudo disfrutarse entre el 30 de marzo y el 9 de abril, ambos inclusive, y su efecto principal fue la conservación del derecho a la retribución que habría correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.

 

La recuperación debe negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.

 

En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres personas trabajadoras de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el art. 41.4 ET.

 

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

 

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

 

2. Dudas sobre la recuperación del permiso.

 

Abierto el plazo para la recuperación de estas horas, entre las dudas que se están planteando por muchos particulares ante la Administración, cabe destacar:

 

— No hubo que esperar hasta el 22 de junio para la negociación de dicha recuperación: dado que se requiere un periodo de consultas entre empresa y representación legal del trabajador, muchas empresas comenzaron el contacto incluso antes de esa fecha para disponer de más tiempo y alcanzar el mejor acuerdo posible.

 

— No es obligatorio agotar todo el periodo de consultas (7 días). Las partes pueden acordar en cualquier momento la sustitución de este periodo por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a los que hace referencia el artículo 83 ET.

 

— Tampoco es necesario, para acordar el periodo de recuperación de horas, la unanimidad de los miembros que integran la representación legal de los trabajadores: se requiere la conformidad de la mayoría de las personas que integran la representación legal o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por el permiso extraordinario.

 

— El empresario no puede acordar unilateralmente los días de recuperación del permiso retribuido disfrutado. A la obligación legal de negociar previamente con la representación legal de los trabajadores se unen otros límites: los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el plazo de preaviso recogido en el artículo 34.2 ET, la jornada máxima anual fijada en convenio colectivo y los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

 

— Si no se llega a un acuerdo durante las consultas, el empresario debe notificar a los trabajadores, en el plazo de 7 días desde la finalización de aquellas, su decisión sobre la recuperación.

 

— No debe acordarse, de forma imperativa, la recuperación de todas y cada una de las horas disfrutadas. El acuerdo puede regular la recuperación de todas o parte de las horas de trabajo durante el permiso, como también el preaviso mínimo de 5 días con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación del trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

 

Por tanto, y excluyendo la posibilidad de compensar las vacaciones de otro modo, la doctrina ha debatido durante estos últimos meses sobre la posibilidad de diferir de algún modo, de forma total o parcial, el disfrute de las vacaciones al año 2021.

 

En este sentido, la fecha límite del 31 de diciembre permite a las empresas negociar la recuperación en función del promedio anual de productividad de todo el ejercicio 2020. Sería viable diferir a fechas posteriores una serie de días de vacaciones siempre que fuera negociado con la comisión representativa de los trabajadores (art. 3.2 RDL 10/2020). Únicamente a falta de tal acuerdo podría imponerse, justificadamente, por la empresa, si bien el empleado podría impugnar la decisión en vía judicial.

 

En cualquier caso, y a diferencia de lo que sucede en un ERTE, es la propia empresa la que asume los costes de estos días. La Administración no contribuye en modo alguno. El trabajador percibirá su nómina completa, de forma similar a cualquier otro permiso recogido en la normativa.

 

3. Vía judicial para resolver litigios sobre la recuperación (preferencia hasta el 31 de diciembre).

 

El procedimiento relativo al deber y forma de recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido recuperable se halla, hasta el 31 de diciembre de 2020, entre los procesos declarados urgentes y preferentes por el art. 2.1.d) de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre; no obstante, no se encuentra entre los que tienen absoluta preferencia respecto de todos los que se tramiten en el Juzgado (salvo derechos fundamentales), como sucede con otros asociados a la crisis sanitaria (impugnación de ERTES, los relativos al trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo, el Plan MECUIDA, etc.).

 

4. Permisos en la normativa vigente e incidencia de los ERTES asociados al COVID-19.

 

El artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores estipula que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

 

a) 15 días naturales en caso de matrimonio.

b) 2 días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de 4 días.

c) 1 día por traslado del domicilio habitual.

d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo.

e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente.

f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo.

 

Como conclusión, durante la crisis sanitaria del COVID-19 no ha variado este régimen de permisos, si bien debe tenerse en cuenta que los trabajadores con jornada reducida por ERTE sí pudieron disfrutar de los mismos (dentro de las lógicas limitaciones impuestas por el confinamiento y las posteriores fases de desescalada), no así los que vieron suspendidos sus contratos por la misma causa (u otras ajenas al ERTE).

 

Que se diga en una sentencia que los miembros del Comité de una empresa tienen prioridad en la permanencia en un despido colectivo o un ERTE no tiene novedad ninguna. Pero en este específico supuesto se alega por la empresa que como en la normativa reguladora específicamente aprobada durante la pandemia no se dice nada de este peculiar derecho, puede incluir a los representantes en la lista de ERTE frente a sus compañeros.

No es así. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid avala la nulidad de la decisión empresarial de incluir a una delegada sindical en el ERTE de la empresa motivado por COVID-19.

El silencio del legislador a la hora de regular la extensión subjetiva del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, no puede entenderse de forma extensiva y menos aun vulnerando un derecho fundamental: el derecho a la libertad sindical.

Si un trabajador es miembro del comité de empresa no puede ser incluido en el ERTE. Tampoco en tiempos de COVID.

El art. 51. 5 del ET reconoce una preferencia expresa de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en algunos de los casos de despidos colectivos y ahora el TSJ entiende que en la medida en que las suspensiones colectivas de contratos por fuerza mayor del art. 47.3 del ET se regulan por la vía del art. 51.7 del ET, resulta de aplicación, también a las suspensiones la preferencia contemplada en el art. 51.5 bajo el que se rige el supuesto del art. 51.7.

Puedes acceder al texto de íntegro aquí;

S_TSJM_16_7_2020...