En los últimos meses hemos asistido al debate sobre un extremo no exento de polémica: el reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones como consecuencia del incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, o compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad de, al menos, un trabajador.

 

La publicación, en diversas fuentes, de un nuevo criterio interpretativo interno (no vinculante) de la Dirección General de Trabajo, de fecha 5 de mayo de 2021, introduce un elemento nuevo: el cómputo de dicha cláusula en empresas que cuenten con varios centros de trabajo afectados de forma diversa por las medidas de restricción.

 

1. Centros de trabajo y cómputo de la cláusula de mantenimiento del empleo.

 

El nuevo criterio de la Dirección General de Trabajo, filtrado ya por diversos especialistas, responde a una consulta formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el ámbito de aplicación del citado compromiso:

 

• “Se plantea ahora consulta sobre cuál deba ser ese alcance. En concreto, se plantea si el compromiso de mantenimiento del empleo ha de entenderse vinculado al expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) presentado por la empresa, al centro o centros de trabajo afectados por el incumplimiento o a la empresa en su conjunto. Las dudas surgen especialmente por la evolución que ha experimentado la regulación de los ERTE y el contexto en el que se inserta esa regulación. En el momento de la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las medidas establecidas para la contención de la pandemia eran de aplicación en todo el territorio del Estado. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, las limitaciones, restricciones o impedimentos a la realización de determinadas actividades han devenido territoriales y asimétricas, y también la regulación correspondiente a los ERTE ha ido adaptándose progresivamente para dar respuesta a la evolución de la pandemia. Así, en la regulación actual se da la circunstancia de que una empresa puede tener varios ERTE en proceso, de diferente tipo (fuerza mayor total, fuerza mayor parcial, ERTE de impedimento, de limitación, etc.), y ello dependerá de múltiples circunstancias: de la actividad o actividades desarrolladas por la empresa, de la evolución de la pandemia en cada territorio y de las decisiones adoptadas por las autoridades territoriales para hacer frente a la crisis sanitaria.
• En estas circunstancias, el inicio del cómputo del plazo de seis meses al que se refiere la disposición adicional sexta puede ser diferente en cada centro de trabajo, bien por estar afectados por varios expedientes, bien porque unos centros hayan reanudado la actividad y otros no. También puede ser diferente el inicio del cómputo de seis meses en cada ERTE realizado por la empresa.
• Teniendo en cuenta lo anterior, se plantea a ese centro directivo el ámbito al que debe entenderse referido el compromiso empresarial, así como el ámbito que tendría la devolución de las cotizaciones exoneradas en caso de incumplimiento de dicho compromiso.”

 

Ante esta consulta, la Dirección General de Trabajo se pregunta qué debe entenderse por la “totalidad” de las cuotas a devolver por incumplimiento en empresas con varios centros de trabajo afectados por tales circunstancias. En concreto, recuerda una consulta de la Tesorería General de la Seguridad Social, formulada en junio de 2020, sobre esta situación: una empresa que cuenta con centros de trabajo en diversas provincias: unos en situación de fuerza mayor total, y otros afectados de forma parcial; también se analiza si pueden existir empresas que inicien la situación de fuerza mayor parcial en distintas fechas respecto de diversos centros de trabajo.

 

Tras recordar el tenor literal de la disposición que regula esta cláusula (y que analizaremos más adelante), los antecedentes administrativos existentes y el espíritu y finalidad de la norma, la Dirección reveló, al contestar a dicha consulta, la dificultad técnica de asignar códigos de cuenta de cotización a todos los centros de trabajo afectados, la complejidad que conllevaría una declaración responsable sobre el inicio de la fuerza mayor parcial en cada centro, y la imposibilidad de control por la autoridad de la redistribución de los trabajadores en los códigos: la aplicación de las exenciones no puede quedar en manos de los empresarios, sin control de la Inspección. A pesar de ello, la Dirección General no quiso ignorar la situación de recuperación desigual de la actividad empresarial, pues proviene entre otras circunstancias de las diversas fases de la desescalada, ajenas a la voluntad de la empresa, y se mostró favorable a buscar una solución.

 

En consecuencia, el criterio de mayo de 2021 reconoce que, en el seno de una misma empresa, el inicio del cómputo del periodo de seis meses puede haberse iniciado en fecha distinta en cada uno de sus centros de trabajo (en muchas ocasiones, por la salida de la fuerza mayor total, en momentos diversos, de cada establecimiento):

 

• “Carecería de sentido, jurídico y lógico, que este centro directivo entendiese que las empresas pueden aplicar las medidas extraordinarias en materia de cotización por centro de trabajo, pero negase la aplicación de dicho ámbito cuando la entidad beneficiaria ha de devolver las cuotas por la transgresión del único requisito de fondo ex post que exige la norma para su mantenimiento”.

 

Basándose en lo anterior, la Dirección General entiende que estas empresas se verán obligadas a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas correspondientes al ámbito del centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso. Por tanto, se admitiría la adscripción.

 

Recuérdese, en cualquier caso, el carácter no vinculante de este tipo de criterios, así como la necesidad de utilizar convenientemente los medios probatorios por el empleador en un hipotético juicio sobre el particular.

 

2. Línea argumental de la Inspección de Trabajo y de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el incumplimiento.

 

Independientemente de este nuevo análisis sobre el ámbito del centro de trabajo como referente bajo ciertas circunstancias, ha sido prevalente la opinión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la sanción más gravosa posible en caso de contravención: el compromiso empresarial de mantenimiento del empleo (y las consecuencias de su incumplimiento) tiene un alcance más amplio que el del trabajador o trabajadores afectados, por la voluntad del legislador de vincular los beneficios en la cotización a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos.

 

Así, en noviembre de 2020 se dictó una Nota interna de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, apoyada por la Dirección General de Trabajo y la Tesorería General de la Seguridad Social (ambos órganos fueron consultados antes de la emisión de dicha Nota).

 

En este caso, se planteaba la duda de si el incumplimiento de la obligación de la estabilidad en el empleo podría dar lugar a la aplicación del principio de proporcionalidad: es decir, que pudieran resultar afectados por la devolución de las exoneraciones de cotización solo por aquellos trabajadores por los que se incumplió la medida, ya que, en caso contrario, la sanción sería muy gravosa y podría afectar a la supervivencia de la empresa a la que se quiere proteger.

 

La Dirección General de Trabajo expresa que la interpretación debe ser expresa y no ontológica o finalista. Esto supone la devolución de la totalidad de las cuotas que se hubieran dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados. La norma habla, literalmente, de las personas afectadas y no de la plantilla de la empresa.

 

Además, en este sentido, la Dirección General de Trabajo defiende estos argumentos:

 

— El carácter excepcional de la medida conlleva unos compromisos de idéntica naturaleza.

— No se trata de una sanción, por lo que no cabe el principio de proporcionalidad.

— El objetivo es garantizar el empleo de los trabajadores afectados por la situación de crisis.

 

Devolver solo las cantidades por las personas despedidas no cumple el objetivo y provocaría el despido de más o menos personas, según la cantidad a reintegrar. El mantenimiento del empleo se refiere a las personas afectadas y solo a estos trabajadores. No cabe mantener la plantilla con personas distintas.

 

Este criterio fue asumido también por la Tesorería General de la Seguridad Social, según informe de 10 de noviembre de 2020.

 

Un ejemplo para entender esta situación sería la siguiente: en una empresa con 100 empleados, la mitad de los cuales están afectados por un ERTE de fuerza mayor, se produce el despido calificado de improcedente de un trabajador con suspensión de contrato, y la empresa opta por la indemnización y no por la readmisión y abono de los salarios de tramitación. Dicha circunstancia supone automáticamente que, aunque la empresa contrate a otro trabajador para suplir al despedido y mantener el 50% de afectados por el ERTE, estaría obligada a devolver todas las exoneraciones recibidas desde inicio de los ERTE, con los recargos pertinentes, y no podría bonificarse más.

 

3. Fundamento legal para explicar el compromiso de mantenimiento del empleo (hasta el 30 de septiembre).

 

Como hemos apuntado, durante el proceso de confinamiento y posterior desescalada asociada a la crisis sanitaria, una de las principales novedades en materia de protección de los puestos de trabajo fue la implantación de un compromiso de mantenimiento del empleo para poder acogerse a beneficios sociales vinculados a los ERTE.

 

La disp. adic. 6ª RDL 8/2020, en su redacción original, incorporó la citada cláusula de salvaguarda del empleo, en virtud de la cual las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en la norma para los ERTES por fuerza mayor se condicionaban al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El RDL 18/2020, de 12 de mayo, matizó posteriormente esta afirmación: desde entonces y hasta hoy (recordemos la extensión de los ERTE hasta el 30 de septiembre de 2021), se trata de un compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, debiendo entenderse por tal la reincorporación al trabajo efectivo de, como mínimo, un trabajador (la norma habla, como se señaló anteriormente, de incorporación «parcial»):

 

Entre las medidas posteriores que afectaron a este compromiso y a las empresas en ERTE, cabe destacar las siguientes:

 

• — Desde el 27 de junio de 2020, la obligación del compromiso se asoció también a empresas y entidades que aplicaran un ERTE por causas ETOP (art. 23 RDL 8/2020) y que quisieran beneficiarse de las medidas extraordinarias de cotización en el ámbito laboral previstas en el art. 4 RDL 24/2020.
• — La normativa posterior (RDL 30/2020, RDL 2/2021, RDL 11/2021) asoció las exoneraciones en cuotas sociales al compromiso por un nuevo periodo de seis meses, facultado por cada uno de dichos reales decretos-legislativos.

 

Por tanto, y en virtud de esas tres normas, las empresas que a su respectiva entrada en vigor recibieran exoneraciones en sus cuotas a la Seguridad Social quedarían comprometidas a un nuevo plazo de mantenimiento del empleo: no obstante, si la empresa estuviera afectada por un compromiso previamente adquirido en virtud de la normativa precedente, el inicio del período se produciría cuando aquel hubiera terminado.

 

Atendiendo a esos tres periodos de prórroga, sucesivos en el tiempo, el compromiso de mantenimiento del empleo podría, en casos extremos de restricción y ERTE, extenderse hasta un total de veinticuatro meses: seis meses por un primer ERTE por fuerza mayor al inicio de la crisis sanitaria, más seis meses a raíz de las exoneraciones entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, más otros posibles seis meses en el periodo de prórroga entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021, más otros seis meses en caso de agogerse al compromiso que finalizaría el 30 de septiembre de 2021.

 

Volviendo a la regulación del compromiso, se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. A lo anterior se añade una serie de excepciones, que posibilitan el despido, de modo que no se considerará incumplido dicho compromiso cuando:

 

• — El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
• — Dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
• — Fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
• — En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

 

Recordemos que este compromiso se valora en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

 

Importante excepción es el de las empresas que incurran en riesgo de concurso de acreedores, a las que no resulta de aplicación el citado compromiso del empleo. Como consecuencia, una empresa cuyos datos justificarían el concurso podría despedir a sus trabajadores sin perder por ello los citados beneficios; por el contrario, los demás empresarios que incumplan el compromiso reintegrarán las cotizaciones debidas, con el correspondiente recargo e intereses de demora.

 

Además, y como se señaló anteriormente, se establecen sanciones por incumplimiento de este compromiso, de modo que las empresas que no lo respeten deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

 

Las explicaciones del Ejecutivo para implantar esta salvaguarda del empleo, de modo que las causas no fueran «utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo y la extinción de los contratos de trabajo», han llevado a algunos autores a equiparar esta salvaguarda a una «prohibición» del despido. A pesar de ello, entendemos que la salvaguarda no es una «prohibición» de despedir:

 

• — El principal efecto perjudicial para el empresario en caso de vulnerar la cláusula de salvaguarda es la pérdida de exoneraciones del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social relativa a los contratos suspendidos por ERTE. Pero el despido es válido.
• — La consecuencia negativa (devolución de los beneficios relativos a todos los trabajadores, y no solo los correspondientes a los trabajadores puntuales que desajusten el cómputo) es, según muchos autores, desproporcionada. En cualquier caso, cabría alegar en vía judicial razones de proporcionalidad (si bien, como hemos visto, el criterio prevalente de la autoridad laboral y diversas sentencias es el contrario).
• — Como hemos visto, se ha regulado una serie de situaciones que posibilitan la conservación de los beneficios sociales en caso de determinadas extinciones de los contratos y situaciones particulares de dificultad económica de las empresas.
• — La medida es coyuntural. El límite temporal máximo de las medidas extraordinarias por ERTE vinculadas al COVID-19 es el 30 de septiembre de 2021.

 

En definitiva, la intención de todas estas medidas es el mantenimiento del empleo (no incompatible con la posibilidad de la extinción del contrato en determinados casos), junto con la reincorporación de los trabajadores afectados por ERTE en cuanto sea posible.

 

Después de observar todos los indicios, el juez entiende que hay evidencias suficientes para afirmar que la verdadera voluntad del empresario fue la de despedir al operario por la situación de IT en la que se encontraba por COVID-19.

 

Por un lado, haciéndose hincapié en la doctrina del TJUE, el despido podría ser anulado por la discapacidad del empleado. Porque en el primer parte médico ya se expresaba que se padecía una enfermedad con un proceso medio de curación de unos 50 días, es decir, su limitación “no presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo”.

 

Pero incluso va más allá porque considera “indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no”. Porque este despido ha obedecido a una sola causa: el coronavirus y el temor al contagio. Se ha despedido al trabajador no por el mero hecho de encontrarse en situación de IT ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena, sino porque era sospechoso de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa.

 

Esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo.

 

En el momento del despido solo habían pasado dos semanas de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado frente a contagios masivos.

 

La sentencia tiene claro que el despido no lo fue por la baja médica, sino por el riesgo de poder ser el trabajador, un foco de riesgo de contagios.

 

Siendo así, y vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación, se declara la nulidad del despido, y en la medida en que el despido ha supuesto una “barrera” al impedir su recuperación y con ella la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones de los demás trabajadores, la sentencia reconoce una indemnización por el daño moral sufrido por el trabajador de 6.251 euros. Además condena en costas al empresario por su inasistencia al juicio de forma injustificada.

 

¿Pueden las empresas que se acogieron a un ERTE por causa del Covid-19 despedir a un trabajador, o por el contrario la normativa específica para estos casos lo impide? Empiezan a ser numerosas las sentencias que se inclinan indistintamente por cualquiera de las dos opciones, declarando nulo, improcedente o procedente el despido producido en una situación de ERTE por Covid, lo que acrecienta aún más la incertidumbre en éste terreno. Y lo cierto es que la cláusula contenida en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias para paliar los efectos derivados del Covid-19, no ayuda a aclarar dudas.

 

Según se establece en este artículo, ni la fuerza mayor ni las causas en que se amparan las medidas de suspensión de los contratos de trabajo pueden ser justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, lo que se ha empezado a conocer comúnmente como “prohibido despedir” mientras dure la situación que ha provocado el ERTE. Pero esto no es exactamente así.

 

Fabián Valero, abogado especialista en derecho laboral y socio director del despacho Zeres Abogados, explica que “los supuestos en los que se puede despedir a un trabajador legalmente sin que esto afecte al compromiso de mantenimiento del empleo son el despido disciplinario procedente, así como cuando la extinción del contrato se produzca por la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. Fuera de estos supuestos, “existen tres criterios doctrinales sobre cuáles serían las consecuencias de despedir a un trabajador por causa del Covid-19: la nulidad del despido, su carácter improcedente o bien su procedencia cuando se demuestre la concurrencia de la causa objetiva alegada”.

 

En todo caso, Yolanda Ramírez, letrada también especializada en laboral del despacho AXN Legal aclara que “siguen en pie las habituales causas de despido, excepto cuando éste venga determinado por causas de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. Lo que ocurre es que “cuando se popularizan determinadas medidas técnico-jurídicas entre el público en general se tiende a desfigurar el contenido real de dichas medidas, llegándose, en este caso, a hablar de la ‘prohibición del despido’, algo que no existe ya que “el despido puede originarse como consecuencia de cualquier causa recogida en nuestro ordenamiento legal”. En resumen “un trabajador puede ser despedido en plena pandemia por cualquier causa, que no sea ninguna de las ‘causas Covid’”. Por tanto, si el despido disciplinario “está basado en causas ficticias, siendo el motivo real subyacente alguna causa Covid, le será de aplicación el Real Decreto 9/2020, al igual que si se utilizan causas objetivas, no siendo reales, pretendiendo eludir estas causas”, explica Ramírez.

 

FALTA DE CLARIDAD DE LA NORMA

 

A pesar de que a priori parece claro que sólo se podrá despedir por causas ajenas a la pandemia, la falta de claridad de la norma ha hecho que la interpretación de cuándo se trata de un despido válido y cuándo no, no resulte tan fácil. Para Fabián Valero, es un signo más de la manera de legislar de los últimos tiempos: “llevamos un año marcado por una legislación de emergencia, que se va modificando en función de la evolución de la pandemia. La técnica legislativa de los sucesivos Reales Decretos resulta en no pocas ocasiones contradictoria, susceptible de diversas interpretaciones, por lo que asistimos a un momento de gran inseguridad jurídica que provoca diversas respuestas judiciales hasta que el Tribunal Supremo pueda manifestarse en casación de doctrina”.

 

Así, “aun cuando se podría pensar que la consecuencia de un despido encubierto, ocultando la existencia de causas Covid, pudiera acarrear la calificación de nulo, en ninguna parte del texto del Real Decreto se establece esa consecuencia, limitándose a declarar que no se podrá producir la extinción de la relación laboral”, señala Yolanda Ramírez. Por tanto, al no concretar, “queda abierta la duda de si estamos ante un despido nulo, o ante un despido improcedente, aunque alguna de las últimas sentencias de juzgados de lo social tienden a entender que la calificación, si no se dan los ‘tradicionales’ requisitos para ser considerar el despido nulo, debe entenderse como improcedente”.

 

En todo caso, en su opinión “la consecuencia a que nos conduce la ambigüedad de la norma implica que la regulación excepcional no ha servido para distinguir las consecuencias de un despido Covid, de un despido por otras causas, ya que un despido Covid no lleva automáticamente a la calificación de nulo. Los despidos seguirán siendo calificados como nulos o improcedentes con los mismos presupuestos y requisitos de la legislación ‘pre-Covid’, ya que si no existe causa, no nos encontramos ante un despido ‘prohibido’ si no injustificado”, añade. De hecho, hasta ahora las sentencias que han considerado nulos los despidos por causa Covid se han producido en casos graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.

 

 

SANCIONES POR INCUMPLIR EL COMPROMISO

 

Una vez considerado improcedente o nulo el despido de un trabajador en ERTE por causas de Covid, la empresa se enfrenta a sanciones por haber incumplido su compromiso de mantenimiento del empleo, fundamentalmente “la obligación de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”, explica Valero. A este respecto también existen discrepancias doctrinales “sobre si el reintegro afecta exclusivamente a los trabajadores despedidos sin cumplir el compromiso o bien a todos los trabajadores que fueron incluidos en el ERTE, con independencia de que permanezcan en la empresa”. Y aquí puede existir un problema adicional para la recuperación económica, ya que “de asentarse el primer criterio miles de empresas estarían abocadas a la quiebra”, advierte el abogado.

 

UN HORIZONTE CON MALAS PERSPECTIVAS

 

Una vez acabado el plazo para mantener los ERTE por causas de la pandemia –si no hay más prórrogas, hasta el 31 de mayo- el panorama no parece nada halagüeño para las empresas ni para los trabajadores. Según Valero, “todo hace pensar que en los próximos meses, y al menos hasta el verano, asistiremos a un incremento de los despidos tras finalizar el compromiso de mantenimiento del empleo en muchas empresas. Esto conllevará un incremento de la litigiosidad como consecuencia de la deficiente técnica legislativa de los Reales Decretos sobre esta cuestión, lo cual ha provocado diferentes corrientes doctrinales sobre las consecuencias de los despidos derivados del Covid”. Además, considera que aunque “debido al tejido productivo español, donde más del 90% de las empresas tienen menos de cinco empleados, es más probable que la litigiosidad se concentre en los despidos objetivos individuales más que en los ERE”, sin duda “tendremos un número significativo de estos últimos”, lo que complicará aún más el panorama de los juzgados de lo social en el medio plazo.

 

Por su parte, Ramírez también cree que “el aumento de asuntos crecerá notablemente, debido a que, por la confusión imperante, se van a producir gran cantidad de decisiones basadas en el error interpretativo, sin perjuicio de que, dadas las circunstancias de una economía frágil, producto de esta situación pandémica, hará que el número de litigios crezcan enormemente”. Como muestra, alude a los datos del Consejo General del Poder Judicial, que recoge un incremento del 16,9% de casos en la jurisdicción social en los meses de julio, agosto y septiembre del pasado año, “lo que hace presumir que, en 2021, en incremento de asuntos laborales va a crecer exponencialmente, también porque gran parte de los ERTEs aprobados, acabarán transformándose en EREs, dada la falta de músculo financiero y capacidad de recuperación que, en este momento, va a sufrir nuestro tejido empresarial”.

 

 

Fundamentalmente, se espera el incremento de número de trabajadores despedidos desde estos días por haber transcurrido seis meses desde la implantación de las primeras fases en el marco del plan de desescalada del primer estado de alarma.

 

Así, el pasado 28 de abril se dictó el Plan para la transición a la nueva normalidad, en el que se establecían los principales parámetros e instrumentos para la adaptación del conjunto de la sociedad a la llamada nueva normalidad. La articulación comenzó, en plena fase 0, a través de la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, para la elaboración, remisión y tramitación por las comunidades autónomas y ciudades autónomas de propuestas de desescalada de acuerdo a las medidas establecidas en la declaración del estado de alarma. Del mismo modo, la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, estableció las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios.

 

Desde ese momento, sucesivas Órdenes ministeriales desarrollaron rápidamente los procesos para alcanzar con garantías las fases 1, 2 y 3, y todas ellas incorporaron un completo catálogo de medidas de flexibilización de restricciones de ámbito nacional, que permitieron la finalización de ERTES o, al menos, la desafectación de algunos trabajadores.

 

Las Orden SND/387/2020 entró en vigor el mismo día de su publicación: 3 de mayo de 2020 (siete semanas después de la declaración del primer estado de alarma), por lo que partiremos de esa fecha como punto de partida de la recuperación.

 

En consecuencia, desde el mes de noviembre (seis meses después), el empleador acogido en los primeros meses de la crisis a los beneficios establecidos por la normativa ex COVID-19, y que desafectó a algún trabajador en mayo, queda exonerado del compromiso de mantenimiento del empleo que le «impedía» despedir: es decir, decae la cláusula que asociaba la facultad de acogerse a interesantes beneficios sociales al mantenimiento de los puestos de trabajo afectados durante un plazo de seis meses, a contar desde el momento de la desafectación del ERTE de, al menos, un trabajador.

 

Por tanto, confluyen estas circunstancias:

 

— Se trata de los primeros ERTES asociados a la crisis sanitaria, tras la declaración del estado de alarma.

 

— Los expedientes se iniciaron por causas de fuerza mayor (no por causas ETOP).

 

— Los empleadores suscribieron un compromiso de mantenimiento del empleo respecto de los trabajadores afectados, en los términos fijados por el RDL 8/2020. Es decir, no todas las empresas asumieron esa obligación por el mero hecho de haber instado un ERTE: solo lo hicieron las que suscribieron voluntariamente ese compromiso.

 

— Los trabajadores afectados se reincorporaron a sus tareas (o volvieron a jornada completa, en supuestos de ERTE de reducción de jornada) a partir de mayo de 2020. No hablamos solo de supuestos de reincorporación por finalización del propio expediente, sino también de desafectación parcial (es perfectamente viable, incluso, la desafectación individual).

 

— Han transcurrido más de seis meses desde la reincorporación, sin que estas empresas se vieran afectadas por la suscripción de un nuevo compromiso que generara nuevos derechos y obligaciones.

 

— Las obligaciones derivadas del compromiso se han cumplido durante los seis meses (de modo que el empleador no ha perdido los beneficios sociales obtenidos), pudiendo compatibilizarse, en su caso, con la extinción de contratos por despido disciplinario procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora (o, en caso de contratos temporales, la extinción por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituía su objeto). Estas excepciones y la nueva configuración del compromiso de mantenimiento del empleo se introdujeron el pasado 13 de mayo (entrada en vigor del RDL 18/2020).

 

2. Cómo pueden producirse estos despidos.

 

Podemos contemplar dos supuestos (art. 49 ET)

— Despidos individuales, de acuerdo con el art. 49.1.k) ET.

— Expedientes de Regulación de Empleo, en caso de despido colectivo, conforme al procedimiento descrito en el art. 51 ET

 

Como conclusión, tras seis meses de observancia de los requisitos legales, puede procederse a los despidos sin perder por ello el importe de las cotizaciones ya exoneradas por su vinculación al ERTE.

 

3. Otras fechas destacables.

 

Para otros muchos expedientes, el compromiso sigue aún firme. En este sentido, otro momento clave será el mes de enero de 2021: para un gran número de empresas, que no desafectaron trabajadores durante el confinamiento, la reincorporación pudo producirse al levantarse el estado de alarma (por lo que el plazo de seis meses pudo comenzar tras el 21 de junio); para otras, el momento llegó con la posibilidad de suscribir su compromiso el 27 de junio (entrada en vigor del RDL 24/2020).

 

Para otro grupo de expedientes, el mes a tener en cuenta para afrontar despidos será marzo de 2021: los que suscribieron el nuevo compromiso de seis meses basado en la normativa del 30 de septiembre (RDL 30/2020), como antes se explicó.

 

Fuente :CIssLaboral.