2. Garantía salarial, cotización de las personas empleadoras e intervención del FOGASA

 

El artículo segundo, relativo a la modificación del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, tiene como objetivo proporcionar cobertura de garantía salarial al colectivo de personas trabajadoras al servicio del hogar, incluyéndolas en su ámbito subjetivo.

En concreto, se incorpora la relación laboral de este colectivo al catálogo de beneficiarios de las indemnizaciones reconocidas por el Fondo de Garantía Salarial en caso de despido o extinción del contrato.

Por su parte, el artículo cuarto modifica la normativa sobre el propio FOGASA, reconociendo, por un lado, la obligación de cotización de las personas empleadoras del servicio doméstico y, por otro, proporcionando una cobertura indemnizatoria a las personas trabajadoras del servicio doméstico en los casos de insolvencia o concurso de las empleadoras.

3. Desempleo y cobertura de la Seguridad Social

 

El artículo tercero incorpora las modificaciones normativas necesarias para la equiparación en el ámbito de la Seguridad Social entre personas trabajadoras del hogar y el resto de las personas trabajadoras por cuenta ajena, de manera que quedan inalterados los aspectos sobre gestión y protección social en el Sistema y otras medidas de carácter económico y social «que no establecen tratamientos diferenciales injustificados y menos favorables, sino meros ajustes fundamentalmente formales y de gestión». Sin embargo, sí procedía alterar las normas de Seguridad Social que situaban a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores sin justificarse por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

En consecuencia, las empleadas del hogar dejan de ser el único colectivo laboral que carecía de protección en situación de desempleo, pese a que la mayoría tienen relaciones laborales a tiempo parcial e intermitentes, que a menudo finalizan repentinamente por defunción de sus empleadores y con un régimen especial de despido que permitía los despidos arbitrarios e intempestivos sin ningún tipo de indemnización. Para ello, se ha suprimido la parte del artículo 251 LGSS que excluía expresamente a este colectivo.

En cuanto a la forma de realizar la cotización, se especifica para 2022 en la disposición transitoria segunda RDL 16/2022, sin perjuicio de que a partir de 1 de enero de 2023 se practique de acuerdo con la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Por tanto, a partir del 1 de octubre de 2022 es obligada la cotización. Las bases para la contingencia de desempleo y para determinar las aportaciones al FOGASA en el Sistema Especial serán las correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y su determinación, entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2022, se ajustará a lo dispuesto en la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Reviste especial importancia, en este sentido, la incorporación de un apartado al artículo 267 LGSS para que constara como situación legal de desempleo la extinción del contrato de trabajo de acuerdo con la normativa que regula esta relación especial.

Por último, se actualiza el contenido de la disposición transitoria decimosexta LGSS, que abordaba las bases y tipos de cotización y acción protectora en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, incluyendo la nueva escala de retribuciones y bases aplicable durante el año 2023 para la cotización a la Seguridad Social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar:

— Hasta 2022, las retribuciones y bases de cotización se actualizarán en idéntica proporción al incremento del SMI.

— En 2023, las retribuciones mensuales y bases de cotización obedecerán a la siguiente escala:

 

Retribuciones mensuales y bases de cotización 2023
Tramo 1, hasta 269 euros			Base: 250,00 euros/mes
Tramo 2, de 269,01 hasta 418,00 euros			Base: 357,00 euros
Tramo 3, de 418,01 hasta 568,00 euros			Base: 493,00 euros
Tramo 4, de 568,01 hasta 718,00 euros			Base: 643,00 euros
Tramo 5, de 718,01 hasta 869,00 euros			Base: 794,00 euros
Tramo 6, de 869,01 hasta 1.017,00 euros			Base: 943,00 euros
Tramo 7, de 1.017,01 hasta 1.166,669 euros			Base: 1.166,70 euros
Tramo 8, desde 1.166,67 euros			Base: retribución mensual

 

4. Condiciones de trabajo equivalentes. Despidos

 

El artículo quinto realiza las modificaciones necesarias en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, para que se eliminen las diferencias injustificadas en las condiciones de trabajo de las personas incluidas en la relación laboral especial objeto de análisis con relación al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena.

Así, la equiparación se extiende a las normas ordinarias sobre intervención del FOGASA, y también a la propia forma de los contratos: presunción de contrato por tiempo indefinido y jornada completa (salvo prueba en contrario), poder exigir que el contrato se formalice por escrito, derecho a recibir información sobre elementos esenciales y condiciones de ejecución de la prestación laboral, etc.

La exclusión de la cobertura dispensada por el FOGASA era, según la propia norma, una diferencia de trato injustificada, dado que en la actualidad es posible la declaración de insolvencia de las unidades familiares por la ley de segunda oportunidad. Relacionado con el nuevo sistema de protección, una remodelación que conllevará importantes efectos se refiere a las tres nuevas causas de extinción de la relación laboral (además de las generales del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores):

 

— La disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida.

— La modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.

— El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.

 

Durante el período de preaviso para la extinción (siete días, o veinte si la prestación de servicios hubiera superado un año), la persona que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

De incumplirse los requisitos relativos a la forma escrita de la comunicación de extinción o la puesta a disposición de la indemnización, se presumirá que la persona empleadora ha optado por la aplicación del régimen extintivo del despido regulado en el mismo Estatuto de los Trabajadores.

Especial consideración de la figura del desistimiento

 

El desistimiento era una «institución de excepción», regulada en el Real Decreto 1620/2011, que permitía de modo unilateral, mediante el pago de una indemnización y sin alegación de causa, acometer el rompimiento inopinado del contrato. Se trataba de una figura presente únicamente en la regulación del trabajo doméstico y el régimen especial de alta dirección.

El propio real decreto-ley expresa que esta figura provocaba el desvanecimiento de los límites garantistas del despido objetivo, al existir una vía intermedia de convalidación de la extinción. Por ello, la persona empleadora podría verse atraída por este mecanismo (salvo en aquellos casos en que resulte irrebatible la causa del despido disciplinario), dada la falta de necesidad de alegar causa y la cuantía menor de la indemnización que la fijada para la improcedencia del despido.

La supresión de esta institución resultaba necesaria, según el Ejecutivo, desde el momento en que constituía una diferencia de trato no justificada en perjuicio de las trabajadoras que, además, tenía como efectos una mayor desprotección, un déficit de tutela en los casos de discriminación y un incremento de la precariedad y vulnerabilidad de este colectivo. Como se ha indicado, a partir de ahora el despido solo puede producirse por causa justificada en atención a las particularidades de la relación laboral en el hogar.

 

5. Requisitos de inscripción a la Seguridad Social

 

En las solicitudes de alta formuladas con respecto a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial deberán figurar, además de los datos establecidos con carácter general, el código de la cuenta de la entidad financiera en la que ha de domiciliarse el pago de la cotización y los datos correspondientes al tipo de contrato de trabajo y al contenido mínimo del mismo, consistente en el número de horas de trabajo mensuales y semanales, en el importe del salario pactado, tanto por hora realizada como mensual, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, así como, en su caso, en el importe del salario mensual acordado en especie y en la existencia o no de pacto de horas de presencia y/o de horas de pernocta, junto con la retribución por hora pactada (artículo sexto).

6. Sistema de bonificaciones

 

Como se ha expresado, es obligatorio cotizar por desempleo y al FOGASA a partir del 1 de octubre. Para que estas cotizaciones no supongan un sobresfuerzo económico para los empleadores, estos tendrán derecho a una bonificación del 80% en las aportaciones empresariales a la cotización por desempleo y al FOGASA en este Sistema Especial.

Por otra parte, se mantiene la reducción de un 20% en la aportación empresarial a la cotización por contingencias comunes correspondiente a este Sistema Especial.

Como alternativa a esta reducción, las personas empleadoras que den de alta en el Régimen General a una persona trabajadora al servicio del hogar tendrán derecho, durante toda la situación de alta en dicho régimen, a una bonificación del 45% o del 30% en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al Sistema Especial, cuando cumplan determinados requisitos de patrimonio y/o renta, que serán determinados reglamentariamente. La determinación del derecho a las bonificaciones en las cuotas corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal, de conformidad con la disposición adicional primera

7. Asunción empresarial de obligaciones en materia de cotización (menos de 60 horas mensuales de servicios)

 

La disposición adicional segunda establece una importante novedad: los empleadores asumirán las obligaciones en materia de cotización para los trabajadores que presten sus servicios durante menos de 60 horas/mes por empleador. De este modo, el legislador evita la posibilidad de las propias personas trabajadoras sean las que soliciten directamente su afiliación, altas, bajas y variaciones de datos cuando así lo acuerden con los empleadores.

La fecha a apuntar es el 1 de enero de 2023. Durante ese mes, las personas empleadoras deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social los datos necesarios para el cálculo y el pago de las cuotas de la Seguridad Social, y en especial los datos bancarios precisos para el pago de las cotizaciones, así como la entidad gestora o en su caso colaboradora de la Seguridad Social por la que optan a efectos de la cobertura de las contingencias profesionales, siempre y cuando todos estos datos no se hubiesen comunicado con anterioridad.

 

8. Suministro de información al SEPE

las Administraciones tributarias, incluidas las de régimen foral, estarán obligadas a suministrar al Servicio Público de Empleo Estatal la información sobre beneficios en la cotización que le compete (disposición adicional tercera).

 

9. Comisión de estudio sobre enfermedades profesionales

La norma establece también el compromiso de creación de una comisión de estudio, cuyo objetivo es la inclusión de la perspectiva de género en el cuadro de enfermedades para que se identifiquen y se corrijan las deficiencias que existen en el ámbito de la protección ante las enfermedades profesionales de los trabajos desarrollados mayoritariamente por mujeres (disposición adicional cuarta).

 

10. Evaluación de las nuevas bonificaciónes en la cotización

Otra previsión obligará al Gobierno a desarrollar un análisis de las nuevas bonificaciones en la cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, a los dos años de la entrada en vigor de la norma (disposición adicional quinta).

 

11. Acreditación de competencias en el ámbito doméstico

El Gobierno desarrollará políticas de formación y acreditación para las personas empleadas del hogar dedicadas al cuidado o la atención de las personas que formen parte del ámbito doméstico y familiar. Estas iniciativas tendrán en cuenta las particulares condiciones de trabajo en este sector y las personas trabajadoras que desarrollan su actividad en él (disposición adicional sexta).

 

12. Régimen transitorio y resto de disposiciones

 

Por otra parte, una de las principales referencias de las disposiciones transitoria es la cotización por desempleo y al FOGASA hasta el 31 de diciembre de 2022. En lo que respecta a los tipos aplicables desde el 1 de octubre y hasta dicha fecha, serán los siguientes (disposición transitoria segunda):

— Por desempleo: del 6,05%, del que el 5% será a cargo del empleador y el 1,05% a cargo del empleado.

— FOGASA: de 0,2%, a cargo exclusivo del empleador.

También se proclama el mantenimiento de beneficios por la contratación de cuidadores en familias numerosas: las bonificaciones que se estuvieran aplicando el 1 de abril de 2023 mantendrán su vigencia hasta la fecha de efectos de la baja de los cuidadores que deban derecho a las mismas en el Régimen General. Estas bonificaciones son incompatibles con las nuevas reducciones del real decreto-ley (disposición transitoria tercera).

Las demás normas transitorias, del mismo modo que las finales, no obedecen al asunto objeto de análisis. En cuanto a la disposición derogatoria única, extingue diferentes previsiones en materia de bonificaciones en la cotización, que han quedado incorporadas al nuevo texto, y en materia de cotización con relación a las personas empleadas de hogar que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador.

13. Conclusión: antecedentes y situación actual

 

La reforma obedece a la ratificación del Convenio de la OIT número 189 y la Recomendación 201 de la misma organización.

El citado Convenio ofrece protección específica a las trabajadoras y los trabajadores domésticos. Establece los derechos y principios básicos, y exige a los Estados tomar una serie de medidas con el fin de lograr que el trabajo decente sea una realidad para trabajadoras y trabajadores domésticos; la Recomendación también alude al trabajo decente desarrollado por estas personas.

La plasmación de estos documentos ha venido acompañada de diversos pronunciamientos judiciales en estos últimos meses, entre los que cabe destacar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022, asunto C 389/20, que determinó el carácter discriminatorio del sistema español por no reconocer prestación por desempleo a las trabajadoras de hogar. El Tribunal, en la línea iniciada por el Abogado General en septiembre de 2021, expresó que «la supuesta imposibilidad de comparar la situación de los empleados de hogar con la de los demás trabajadores por cuenta ajena afiliados al Régimen General de Seguridad Social español, alegada por el Gobierno español para afirmar la inexistencia de tal discriminación indirecta, carece de pertinencia a este respecto”. El fallo cerró el caso de una trabajadora de hogar en Galicia que, de la mano de su empleadora, reclamó el reconocimiento de este derecho. La sentencia comunitaria, que devino firme, abrió la puerta a España a evitar esta situación de discriminación laboral. Se consideraba así que cualquier trato diferenciado en el ámbito de la Seguridad Social que, aun siendo aparentemente neutro, afecte mayoritariamente a mujeres, se opone a la normativa comunitaria sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, por ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo.

Posteriormente, el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo reconoció el derecho de la trabajadora a recibir la prestación. El juez hizo suyas las conclusiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en contra del criterio de la Tesorería General de la Seguridad Social, que había denegado recurrentemente el derecho de la empleada durante años.

El actual Sistema Especial que protege a este colectivo obedece a normativa dictada en 2011, ahora complementada. Actualmente, están dadas de alta casi 400.000 personas en el Sistema, correspondiendo más del 95% a mujeres.