TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 621/2021, 23 Mar. Rec. 425/2021.

Cuando un trabajador/a necesita modificar su horario para conciliar su vida familiar y laboral, el Estatuto de los Trabajadores prevé un mecanismo de intento de acuerdo en el artículo 34.8. Es un procedimiento que se inicia con la solicitud escrita del empleado, solicitud que debe ser autorizada o rechazada.

 

La concurrencia de varias solicitudes simultáneas del mismo sentido, es decir, requiriendo a la empresa para modificar o adaptar el horario por motivos familiares, no desactiva la obligación del patrono de contestar a todas ellas.

 

Entenderlo de otro modo aboca al trabajador a tener que acudir a un procedimiento judicial, pues poco más puede hacer que reiterar su pretensión. Si la compañía no le ha contestado afirmativa o negativamente, desconoce los motivos para negarse a la pretensión por la vía del silencio ni tampoco sabe si sería posible negociar los términos de su solicitud.

 

En el caso, la trabajadora remitió petición a la empresa para la adaptación de su horario por cuidado de su hijo menor. Pretendía cambiar del turno de tarde al de mañana por el mismo número de horas y en los mismos días, pero no se le dio respuesta alguna. Ni se inició proceso de negociación, ni se solicitó información adicional a la trabajadora. Silencio.

 

No se puede reprochar a la operaria que acudiera a la vía judicial un mes y medio más tarde, y en el proceso, la empresa además de oponer que no había acreditado sus circunstancias personales en relación al cuidado del menor, imputó mala fe a la trabajadora por acumulación de su solicitud a la de otras compañeras el mismo día, lo que a su entender ocasionaba un grave perjuicio organizativo empresarial en caso de acceder a la adaptación de su horario al turno de mañana, por ser el de tarde el de mayor necesidad de personal.

 

Si bien el Juzgado dio la razón al empleador, ahora el TSJ estima la petición de la trabajadora al analizar el alcance del art. 34.8 del ET. Señala que tratándose de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, contiene el precepto un cauce formal para vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, cauce que la empresa flagrantemente incumplió, sin que sea excusa que le se acumularan varias solicitudes similares de otras trabajadoras.

 

Lo correcto por parte de la empresa hubiera sido que, ante la solicitud de la trabajadora, al menos hubiera valorado la posibilidad de adaptación horaria, y caso de considerarse inviable, haberle ofrecido con suficiente concreción y detalle las razones por las que no podía concederla, pero en ningún caso podía optar por el silencio. Tendrá derecho a la adaptación de jornada, pero no a la indemnización adicional peticionada.

 

 

1. Aplicación gradual del RDL 6/2019

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, entró en vigor el 8 de marzo de dicho año.

Entre las principales novedades de esta norma, el artículo 2 RDL 6/2019 modificó el art. 48 ET, de modo que el nacimiento de hijo o hija suspende el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las 6 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto (o adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento), que habrán de disfrutarse a jornada completa. Por tanto, el denominado permiso de paternidad se distribuye del siguiente modo:

A pesar de la fecha de publicación tan remota, resulta de especial trascendencia ahora la equiparación, a fecha 1 de enero de 2021, de la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.

La equiparación se ha aplicado de forma progresiva (en los últimos tiempos, de ocho a doce semanas, y en 2021 a dieciséis), conforme a los siguientes términos:

Según el RDL, «esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.»

Una de las consecuencias de la entrada en vigor de estos extremos en 2021 es que ya no podrá cederse parte del permiso de un progenitor a otro, como se venía haciendo hasta el 31 de diciembre de 2020.

 

Como hemos visto, el citado RDL abordó la equiparación de género de forma progresiva, en los términos previstos en disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público, que fueron introducidas por aquella norma.

 

La aplicación paulatina de las 16 semanas en la norma de 2019 se desprende de la disp. trans. 3ª introducida en el ET:

 

A) A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual período de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.»

En el ámbito de la función pública, la nueva disp. trans. 9ª EBEP expresó, respecto de la aplicación progresiva del permiso del progenitor diferente de la madre biológica para empleados públicos:

B) Finalmente en 2021, la duración del permiso será de dieciséis semanas; las seis primeras semanas serán ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción. Las diez semanas restantes podrán ser de disfrute interrumpido; ya sea con posterioridad a las seis semanas inmediatas posteriores al período de descanso obligatorio para la madre, o bien con posterioridad a la finalización de los permisos contenidos en los apartados a) y b) del artículo 49 o de la suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.»

C) El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de 15 días. Y cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

D) En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. Aquí también se equipara el derecho al de la madre biológica.

 

2. Definición y características de la suspensión por nacimiento para el padre

 

Recordemos que el llamado coloquialmente permiso de paternidad es un prestación que se reconoce a los trabajadores (varones) que suspendan su contrato de trabajo o cesen en su actividad, durante el tiempo que se establece legalmente, con motivo del nacimiento de un hijo, su adopción o acogimiento familiar. Se reconoce tanto al sector público como privado, requiriéndose el alta en la Seguridad Social y haber cotizado un mínimo de 180 días durante los 7 años anteriores al permiso o, en su defecto, al menos 360 días a lo largo de toda la vida laboral del beneficiario

El permiso puede disfrutarse en jornada completa o parcial, con un mínimo de reducción del 50%, para lo cual será necesario acuerdo con la empresa

Tras el hecho causante (nacimiento, adopción o acogimiento), el padre ha de dirigirse al empleador para solicitar un certificado de baja, con su última nómina, que permitirá a la Seguridad Social hacer los cálculos para su prestación. Posteriormente, acudirá a una oficina del Instituto Nacional de la Seguridad Social y cumplimentará un modelo de solicitud de prestación de paternidad, adjuntando el certificado de nacimiento del hijo o hija (o documentación acreditativa de los otros hechos causantes, como una resolución judicial de adopción o tutela), DNI original y fotocopia, certificado de baja en su empresa (con última nómina), libro de familia o certificación de la inscripción del hijo/a o hijos/as y número de cuenta corriente para percibir la prestación

Su cuantía equivale al 100% de la base reguladora del último sueldo percibido. Se abona por la Seguridad Social (no por la empresa) desde el primer día de la suspensión del contrato (o del cese de la actividad, en autónomos). La prestación, como la de maternidad, está exenta en IRPF. El trabajador tendrá derecho a reserva de su puesto de trabajo, salvo acuerdo con la empresa o por contrato

La duración del beneficio es independiente de la fecha de la solicitud: por ejemplo, si el nacimiento se produjera el 30 de diciembre de 2020, pero la baja se solicita el 1 de enero 2021, el trabajador disfrutará de las condiciones del ejercicio 2020, según el régimen gradual de la norma que estamos estudiando.